AFFIDAMENTI DIRETTI: SOLO SE SUSSISTE "CONTROLLO ANALOGO E ATTIVITA' PREVALENTE"



(continua a leggere)


INVIO CONTO ANNUALE 2007 DEL PERSONALE



































































































T T.A.R. Lombardia – Brescia Sezione I Sentenza 7 febbraio – 6 marzo 2008, n. 213 (Presidente Conti – Relatore Tenca)   Fatto La ricorrente ha gestito il servizio R.s.u. presso il Comune di Valbrembo dall’1/1/2005 fino al 31/10/2007, previo esperimento di gara d’appalto. Il Comune detiene una quota pari al 10,75% del capitale sociale di Linea Servizi S.r.l., Società partecipata esclusivamente da Enti locali per la gestione di servizi di pubblica utilità tra i quali rientra quello (cfr. art. 4 Statuto) di “raccolta, recupero, trasporto e smaltimento di ogni genere di rifiuto, gestione di stazioni ecologiche, impianti di smaltimento anche a tecnologia complessa, gestione di servizi connessi all’igiene urbana ed alla tutela ecologica dell’ambiente nel suo insieme: acqua, terra ed aria”. Dopo aver approvato alcune modifiche statutarie mediante deliberazione consiliare 12/3/2007 n. 17, con successivo atto in data 1/10/2007 n. 45 il Consiglio comunale ha approvato la bozza di contratto con la controinteressata, affidandole fino al 31/12/2012 – in via diretta senza indizione di gara pubblica –il servizio di raccolta e trasporto R.s.u. e assimilati, pulizia strade, gestione stazione ecologica e operatori collaterali. Con il gravame in epigrafe – ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione – la ricorrente impugna i citati provvedimenti, deducendo i seguenti motivi di diritto: - Violazione dei principi comunitari in materia di affidamento dei servizi pubblici, dell’art. 2 comma 6 della L.r. 26/2003 e dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 nonché eccesso di potere per illogicità, avendo il Comune affidato il servizio alla controinteressata senza attendere l’istituzione e l’attivazione del Comitato unitario politico e del Comitato tecnico, organi previsti dalla novella statutaria; - Violazione dell’art. 117 della Costituzione, dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 e delle norme in materia di concorrenza, dato che in concreto non è configurabile un rapporto assimilabile alla dipendenza e alla subordinazione gerarchica, indispensabile per integrare il requisito del controllo analogo elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, mentre al contrario Ente e Società hanno instaurato tra loro una relazione paritetica. Si sono costituite in giudizio l’amministrazione comunale e la controinteressata. La prima ha eccepito l’inammissibilità del gravame nella parte in cui investe la deliberazione n. 17/2007 per carenza di lesività, mentre entrambe hanno chiesto che il ricorso sia respinto nel merito siccome infondato. Con ordinanza n. 899 resa nella Camera di consiglio del 22/11/2007, la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato. Alla pubblica udienza del 7/2/2008 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione. Diritto La Società ricorrente contesta le determinazioni con le quali l’amministrazione comunale ha dapprima approvato le modifiche allo Statuto della Società controinteressata e di seguito le ha affidato senza gara la gestione in house del servizio di raccolta e trasporto R.s.u. e assimilati, pulizia strade, gestione stazione ecologica e operazioni collaterali. Il Collegio può prescindere dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa del Comune – riferita al gravame nella parte in cui si dirige avverso la delibera n. 17/2007 – posto che lo stesso non risulta fondato nel merito. 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dei principi comunitari in materia di affidamento dei servizi pubblici, dell’art. 2 comma 6 della L.r. 26/2003 e dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 nonché l’eccesso di potere per illogicità, avendo il Comune affidato il servizio alla controinteressata senza attendere l’istituzione e l’attivazione del Comitato unitario e del Comitato tecnico: tali organi di controllo – previsti dagli artt. 19 bis, ter e quater dello Statuto – avrebbero dovuto essere funzionanti già all’inizio della nuova gestione, mentre in alcun modo si dà atto dell’avvenuta nomina. La doglianza è infondata in fatto. 2. Il Comune ha puntualizzato che in data 15/10/2007 è stato approvato il capitolato da imporre alla Società e che il 31/10 successivo è avvenuta la sottoscrizione del contratto (cfr. doc. 4 Comune); è inoltre documentato che il 5/11/2007 – con deliberazione giuntale n. 101 – sono stati nominati i rappresentanti in seno agli organi di cui si discorre (cfr. doc. 8) e che già l’8/11 sono stati convocati entrambi i Comitati per una riunione del 12/11 (cfr. doc. 9). Si può pertanto affermare che gli organi di controllo sono stati attivati immediatamente dopo l’affidamento del servizio e la circostanza rende infondata la prospettazione di parte ricorrente. 3. Con successiva doglianza S.e.a. lamenta la violazione dell’art. 117 della Costituzione, dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 e delle norme in materia di concorrenza, dato che in concreto non è configurabile un rapporto assimilabile alla dipendenza e alla subordinazione gerarchica, indispensabile per integrare il requisito del controllo analogo elaborato dalla giurisprudenza comunitaria, mentre al contrario Ente e Società hanno instaurato tra loro una relazione paritetica. Sostiene in particolare la ricorrente che: a. le tariffe e i costi dovrebbero essere determinati da ciascun Ente e non dalla Società affidataria come avviene nella specie; b. le parti hanno dato vita ad un rapporto convenzionale che contempla l’assunzione di reciproci diritti ed obblighi, incompatibile con il concetto di controllo analogo; c. manca un rapporto diretto tra Comune e Società, essendo sempre prevista l’intermediazione dei Comitati; d. non è riconosciuto agli Enti l’indispensabile ruolo propulsivo nei confronti dell’organo di amministrazione della Società, nè il diritto di veto sulle deliberazioni assunte in modo difforme dalle proposte e neppure il diritto di recesso nei casi in cui lo stesso organo ometta di rispettare le indicazioni dell’Assemblea; e. i Comitati operano comunque a maggioranza, sono privi di competenze decisionali ed esprimono soltanto pareri, come in materia di bilancio, neppure vincolanti; inoltre il voto capace di condizionare realmente le scelte dell’Assemblea non ha effetto per impianti comuni non divisibili a servizio della generalità dei soci, relativamente ai quali è sufficiente la maggioranza del 75% del capitale sociale. Conclude S.e.a. sostenendo che non è raggiunta la prova della carenza di autonomia decisionale, e dell’assenza di terzietà, della Società controinteressata. L’articolata doglianza non merita condivisione. 4. Come chiarito fin dalla sentenza della Corte di Giustizia 18/11/1999, resa nel procedimento C-107/98 (Teckal), e da ultimo confermato nella pronuncia della sez. II 19/4/2007 C-295/05, due elementi devono indefettibilmente e cumulativamente concorrere per legittimare l’affidamento diretto ad una Società pubblica: l’esercizio su di essa, da parte degli Enti locali soci, di un controllo analogo a quello esercitato sui loro servizi e la realizzazione, da parte della Società, della quota più importante della propria attività con l’Ente o gli Enti pubblici che la controllano. 5. E’ noto che la libera concorrenza è uno dei principi guida del Trattato dell’Unione Europea, ed è finalizzata a garantire parità di accesso alle commesse pubbliche a tutte le imprese che operano entro i suoi confini. L’obiettivo può essere tuttavia vanificato da particolari situazioni economiche capaci di porre alcune imprese in una condizione di privilegio o comunque di favore: ciò si verifica senz’altro quando un operatore usufruisce di un aiuto di Stato, sia nella forma tradizionale della provvidenza economica che riduce o copre totalmente i costi della sua attività, sia mediante la garanzia di una posizione di mercato avvantaggiata rispetto alle altre imprese. Per questo le azioni comunitarie tendono da un lato ad assimilare il più possibile la Società partecipata all’amministrazione controllante e dall’altro a preservare il mercato privato dall’elemento di disturbo rappresentato dall’ingresso di tale tipologia di impresa: lo scopo è perseguito applicando il principio del “controllo analogo” e il requisito della “attività prevalente”, vale a dire della tendenziale esclusività dell’attività economica a favore dell’azionista (C.g.a. Sicilia, sez. giurisdizionale – 4/9/2007 n. 719). La giurisprudenza comunitaria, ad ogni modo, ammette che un’autorità pubblica che sia amministrazione aggiudicatrice possa assolvere i compiti istituzionali e realizzare gli interessi pubblici ad essa affidati mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a ricorrere ad entità esterne estranee alle proprie strutture e ai propri servizi (cfr. Corte di Giustizia CE – 11/1/2005 causa C-26/03 Stadt Halle). Non è, dunque, vietato all’amministrazione sottrarre al mercato attività in relazione alle quali ritenga di dover provvedere direttamente con la propria organizzazione. E’ stato sul punto efficacemente rilevato che la creazione di un mercato comune e l’applicazione delle regole di tutela della concorrenza non ostacolano lo svolgimento della potestà organizzatoria della pubblica amministrazione, riconosciuta dalle istituzioni comunitarie agli Stati membri. Non siamo in questo caso di fronte ad una deroga alla disciplina europea delle libertà economiche, ma ad una fattispecie che si colloca al di fuori del mercato: in buona sostanza, le norme che regolano la concorrenza nel settore degli appalti e delle concessioni presuppongono un rapporto con il mercato, per cui l’amministrazione può decidere, in alternativa, di non rivolgersi ad esso per una o più attività di competenza, optando per il ricorso all’autoproduzione (cfr. T.a.r. Sardegna, sez. I – 21/12/2007 n. 2407). Del resto, nel panorama delineato si inquadra organicamente l’art. 13 del D.L. 223/06 convertito con modificazioni nella Legge n. 248/2006, il quale testualmente dispone che “Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti …”. La Sezione ha recentemente statuito che la ratio della disposizione citata si rinviene nella circostanza che l’Unione Europea ha reiteratamente imposto agli Stati membri di regolamentare l’accesso al mercato degli appalti pubblici da parte di organismi costituiti o partecipati da Enti pubblici, evitando distorsioni alle dinamiche concorrenziali e pregiudizi nei confronti dei soggetti privati: la finalità della norma, di chiusura del sistema, è pertanto quella di delimitare la posizione di vantaggio competitivo di dette Società, che hanno beneficiato di un accesso privilegiato alle commesse della pubblica amministrazione a danno di altri operatori privati (cfr. sentenza Sezione 27/12/2007 n. 1373). 6. Nel nostro ordinamento, la materia controversa è regolata dall’art. 113, comma 5, lettera c), del D. Lgs. 267/2000 che permette l’affidamento diretto – senza gara pubblica – della gestione di servizi pubblici locali a “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”. La disposizione si allinea ai principi comunitari diffusamente illustrati, e la sua introduzione è conseguita ad una procedura d’infrazione nei confronti della Repubblica italiana, avviata dalla Commissione europea nel novembre 2000.