AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE E INADEMPIMENTO DEL COMUNE



(continua a leggere)


AFFIDAMENTO SERVIZI A SOCIETA’ PARTECIPATA



































































































CONSIGLIO DI STATO SEZ CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 19 gennaio 2005, n. 91 - Pres. Frascione, Est. Branca - Agenzia Italiana per Pubbliche Amministrazioni - A.I.P.A. (Avv.ti Righetti e Bianco) c. Comune di Milano (Avv.ti Surano, Fraschini ed Izzo) - (annulla in parte T.A.R. Lombardia - Milano, 14 marzo 2003 n. 457) FATTO Con la sentenza in epigrafe è stato accolto in parte il ricorso proposto dall’Agenzia Italiana per Pubbliche Amministrazioni, A.I.P.A.., tendente alla condanna del Comune di Milano al pagamento delle somme dovute in conseguenza della risoluzione del contratto stipulato tra le dette parti il 3 aprile 1990, riguardante la concessione all’A.I.P.A. di 200 impianti pubblicitari bifacciali denominati stendardi, dietro versamento di un canone. In particolare la sentenza non ha accolto la domanda di restituzione dei canoni versati, che l’AIPA aveva avanzato ai sensi dell’art. 1451, comma 1, c.c., perché ha ritenuto che il contratto fosse da qualificare ad esecuzione continuata o periodica, per i quali non si produce l’effetto retroattivo della risoluzione. E’ stata accolta la domanda relativa al risarcimento del danno emergente quanto a nove mesi dell’anno 1990, per l’ammontare di Euro 425.922,00= ma non quella riguardante gli anni 1991/1993. Il Comune, poi, è stato condannato al risarcimento del lucro cessante nella misura del 10% sul valore del complessivo contratto, per l’importo di Euro 392.765,00=. Non è stata accolta la domanda riguardante le spese sostenute per la partecipazione alla gara, quantificate dalla ricorrente in Euro 15.439,70=. Sull’intera somma accreditata di Euro 818.687,00 sono stati attribuiti gli interessi dal giorno della notifica del ricorso al TAR fino all’effettivo soddisfo, detratto quanto eventualmente già versato a tale titolo. Avverso la decisione l’AIPA ha proposto appello riproponendo: 1) una domanda in via principale, avente ad oggetto: a) la restituzione dei canoni versati per la concessione per un importo di Euro 4.463.539,42, oltre gli interessi legali sui singoli importi versati dalla data dei rispettivi versamenti; b) risarcimento del mancato guadagno per Euro 294.574,10=, oltre gli interessi dalla data della domanda; c) le spese sostenute per la partecipazione alla gara, quantificate dalla ricorrente in Euro 15.439,70=, oltre gli interessi legali; da tali somme devono detrarsi, sempre secondo la domanda, Euro 406.709,80= che spetterebbero al Comune a titolo di compenso per il godimento degli impianti; 2) una domanda subordinata avente ad oggetto la condanna : a) al risarcimento del danno emergente pari a Euro 2.990.632,72 compresi gli interessi percepiti dal Comune per Euro 956.403,28, con rivalutazione monetaria; b) al risarcimento del mancato guadagno per Euro 294,574,10=, oltre gli interessi dalla data della domanda; c) al rimborso delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, quantificate dalla ricorrente in Euro 15.439,70=, oltre gli interessi legali. Si è chiesto, in fine, che oltre gli interessi sulle somme spettanti si attribuita la rivalutazione monetaria, e che le spese di entrambi i gradi di giudizio siano poste a carico del Comune appellato. Il Comune di Milano si è costituito in giudizio per resistere al gravame ed ha anche proposto appello incidentale per contestare le statuizioni della sentenza favorevoli all’AIPA., con riguardo anche alle domande riconvenzionali ed alle eccezioni di compensazione. Le parti hanno depositato memorie per ribadire le rispettive tesi. Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2004 la causa veniva trattenuta in decisione. DIRITTO 1. La domanda proposta in via principale, concernente la restituzione dei canoni concessori versati, in parte spontaneamente e in parte per esecuzione coattiva, non può essere accolta. Va confermata infatti la conclusione, cui era giunta la sentenza impugnata, che tra l’AIPA e il Comune di Milano è stato concluso un contratto ad esecuzione continuata, destinato ad una durata di cinque anni dall’aprile del 1990, nel quale al versamento del canone in rate trimestrali da parte della concessionaria corrispondeva la concessione da parte del detto Comune del diritto allo sfruttamento per fini di pubblicità commerciale di 200 tabelloni "bifacciali" delle dimensioni di 2 m per 2. Se ne è correttamente dedotto che la natura del contratto escludeva, per espressa previsione dell’art. 1458 c.c., la retroattività degli effetti della risoluzione, che nella specie era stata pronunciata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 2 ottobre 2000 n. 5207. In altri termini la ricorrente, odierna appellante non aveva titolo per pretendere la restituzione delle prestazioni eseguite. Le argomentazioni in senso contrario svolte dall’appellante non appaiono convincenti. Si sostiene, in sostanza che, nella specie, non potrebbe parlarsi di contratto ad esecuzione continuata poiché ad una prestazione periodica, consistente nel pagamento del canone da parte della concessionaria, faceva riscontro da parte dell’Amministrazione una prestazione istantanea, ossia la consegna degli impianti. La tesi è erronea, perché non tiene conto che a carico dell’Amministrazione, oltre l’obbligo della consegna dei manufatti, vi era quello di garantire, costantemente, per tutta la durata del contratto, ed in riscontro al pagamento di ogni rata di canone, il pacifico godimento degli impianti. Ma neppure può accedersi all’idea, del pari sostenuta dall’appellante, che, la retroattività della risoluzione sarebbe operante anche in caso di contratto di durata, quando la prestazione eseguita da una parte contraente non sia integralmente satisfattiva delle ragioni della controparte. Va richiamato al riguardo il passo della sentenza n. 5207 del 2000 con la quale è stata pronunciata la risoluzione del contratto. Questa Sezione, come ha notato anche la ricorrente nel ricorso di primo grado (pag. 26) ha affermato (pag. 11) "Pertanto sussistono gli estremi del dedotto inadempimento dell’amministrazione comunale per violazione dei doveri di correttezza e buona fede, che concorrono ad integrare il contenuto del rapporto contrattuale, e per la conseguente pronuncia di risoluzione del contratto di concessione 3 aprile 1990." Dalla decisione, in altri termini, non emerge che l’inadempimento giudicato rilevante ai fini della richiesta risoluzione sia consistito nel rifiuto delle prestazioni materiali cui le parti si erano obbligate per contratto, rimanendo invece assodato che il Comune, salvo ritardi e inconvenienti che esorbitano dall’attuale thema decidendum, ha messo a disposizione gli "stendardi" e che l’AIPA ha potuto utilizzarli, versando a sua volta il canone convenuto. L’AIPA, infatti, ha fatto valere nel precedente contenzioso il suo diritto al rispetto da parte del Comune del dovere di correttezza e buona fede, la cui violazione la induceva a chiedere la risoluzione per inadempimento. E’ innegabile che la violazione del predetto obbligo si sia risolta in una riduzione del valore della prestazione del Comune, alterando il rapporto sinallagmatico, ma non è tale evenienza che ha qualificato la natura dell’inadempimento accertato con forza di giudicato. E’ la stessa appellante, in primo luogo, ad affermare che al Comune va riconosciuto un compenso per avere affettivamente concesso e consentito l’utilizzazione dei c.d. "stendardi", ma poi ne fissa unilateralmente l’importo in Euro 406.709,80= (in totale £ 787.500.000). Ma tale cifra assume un significato quasi simbolico, ove si consideri che la concessione, messa all’asta con una base di 280 milioni annui, è stata aggiudicata all’offerta presentata dall’AIPA, pari a oltre un miliardo e mezzo di lire (annui). Di fronte alla impossibilità di offrire elementi idonei a dimostrare una così abonorme riduzione del valore della prestazione comunale, viene meno la configurabilità di un inadempimento collegato all’alterazione del rapporto sinallagmatico, sicché la domanda di restituzione dei canoni si risolve in una pretesa inammissibile anche per la sua totale genericità. Si osservi anche, incidentalmente, che l’AIPA non ha potuto domandare, né ottenere, la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1467 c.c. per eccessiva onerosità sopravvenuta. Ne consegue che appaiono impropri i richiami giurisprudenziali svolti dall’appellante, che si riferiscono a prestazioni cui non ha fatto riscontro l’adempimento dell’obbligazione corrispettiva. 2. Conseguenza ulteriore dell’anzidetta conclusione è anche la conferma la statuizione dei primi giudici circa l’infondatezza della pretesa al ristoro delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, stipula del contratto, registrazione, accensione di polizze ed altro. Si tratta di oneri che il contratto poneva a carico dell’AIPA e che la stessa si è assunta con la stipula del medesimo contratto che, sebbene poi risolto, ha avuto un consistente periodo di operatività. 3. Il giudicato di cui alla sentenza n. 5207 del 2000 impone invece di quantificare l’entità del danno che l’accertato inadempimento ha prodotto. Va infatti disattesa la tesi del Comune che il giudicato più volte citato si sia limitato ad una condanna generica, posto che nella decisione si precisa la sussistenza di perdite finanziarie imputabili all’inadempimento comunale. Con riguardo al danno emergente la sentenza appellata ha pronunciato la condanna alla rifusione delle perdite subite dall’AIPA nel periodo aprile – dicembre 1990, pari a Euro 425.922,00=, ma ha ritenuto non dimostrati ulteriori danni per gli anni 1991, 1992 e 1993, durante i quali il contratto ha ricevuto attuazione. L’appello per questo aspetto appare fondato. Ed invero l’appellante ha fornito una ricostruzione analitica dei ricavi, e delle spese sostenute, che non ha formato oggetto di una contestazione argomentata della controparte, e che, anzi, è stata considerata attendibile del giudizio conclusosi con la risoluzione del contratto. Appare quindi giustificato riconoscere a titolo di danno emergente la somma risultante dallo specchio riepilogativo di cui al documento 16, versato dall’AIPA e indicato in £. 3.938.800.000= pari a Euro 2.034.220.43= Dalla quantificazione del danno emergente deve invece escludersi la somma di Euro 956.403,28= riscossi dal Comune a titolo di interessi per ritardato pagamento dei canoni. L’AIPA ne pretende la restituzione sostenendo che si tratta di un debito accessorio a quello concernente i canoni che, secondo quanto la stessa assume, il Comune non avrebbe potuto pretendere in conseguenza dell’accertato inadempimento. Si è già detto più sopra, peraltro, che, nonostante l’inadempimento accertato dalla sentenza n. 5207 del 2000, il Comune era legittimato a riscuotere i canoni di concessione quale corrispettivo del godimento degli impianti pubblicitari fino a tutto il 1993, secondo le scadenze temporali previste dalla concessione. Il ritardo nella corresponsione del canone autorizzava l’Amministrazione a pretendere gli interessi moratori, che, pertanto, non possono ascriversi a danno risarcibile. 4. L’Amministrazione, nel suo appello incidentale, contesta la condanna al ristoro del mancato guadagno subito dall’AIPA, che i primi giudici hanno quantificato in Euro 392.765,00= applicando la percentuale del 10% sull’importo dell’intero contratto. Si fa osservare che nella specie non sussisterebbero le circostanze cui la giurisprudenza subordina l’applicazione della valutazione del lucro cessante ai sensi dell’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. F., ossia la impossibilità di utilizzare altrimenti le attrezzature di cantiere, quale prova dell’assenza di ogni profitto nel periodo di validità del contratto. L’argomento, peraltro, non si attaglia all’attuale fattispecie, che è caratterizzata dalle consistenti perdite subite dall’AIPA onde può escludersi che la stessa abbia lucrato utili di qualsiasi entità. Il Collegio deve peraltro osservare che a titolo di risarcimento del lucro cessante l’AIPA ha domandato in primo grado, e in questa sede, la condanna del Comune di Milano al pagamento di Euro 294.574,10=. importo inferiore a Euro 392.765,00 accreditati dai primi giudici. Ne consegue che, sebbene la contestazione del Comune non sia condivisibile circa l’an debeatur, per il principio di continenza, meriti accoglimento con riferimento al quantum, cosicché la condanna del Comune al pagamento del lucro cessante va confermata, ma nel limite della domanda avanzata dall’appellante.