AFFIDAMENTO INCARICHI DI INGEGNERIA E ARCHITETTURA
INTERVENTI DI RIQUALIFICAZIONE: SERVE LA GARA PUBBLICA
Autorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture
Determinazione n. 4/2007
del 29 marzo 2007
Indicazioni sull’affidamento dei
servizi di ingegneria ed architettura a seguito dell’entrata in vigore del
D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e della legge 4 agosto 2006, n. 248.
IL CONSIGLIO
Considerato in fatto
A seguito
dell’entrata in vigore della legge n.248/2006, di conversione del Decreto Legge
4 luglio 2006, n. 223, sono pervenuti all’Autorità numerosi quesiti da parte
delle Associazioni di Categoria, Ordini ed Albi Professionali e stazioni
appaltanti circa il regime dei compensi professionali per l’affidamento dei
servizi di ingegneria e architettura.
Data la
rilevanza delle questioni prospettate, l’Autorità ha proceduto ad effettuare
apposite audizioni con i rappresentanti degli Ordini Professionali,
dell’Organizzazione delle Società di Ingegneria e con i rappresentanti delle
stazioni appaltanti e del Ministero della Giustizia.
In particolare, alcuni Ordini
Professionali hanno rilevato l’inapplicabilità della abolizione dei minimi
inderogabili delle tariffe professionali, disposta dall’articolo 2, della legge
n. 248/06, agli appalti rientranti nell’ambito applicativo del D.lgs. 163/2006
(d’ora innanzi “Codice”).
Le stazioni appaltanti hanno
rappresentato difficoltà applicative in relazione alle modalità di valutazione
delle offerte anomale e chiesto chiarimenti circa la possibilità di continuare
ad applicare agli affidamenti in questione il comma 12-bis, dell’articolo 4, del decreto legge 2
marzo 1989 n. 65, convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 1989, n.
155, che consente di
ribassare i corrispettivi minimi fino al 20%. Inoltre, hanno segnalato gli elevati ribassi registrati nelle prime
gare effettuate applicando la suindicata nuova normativa.
Ritenuto in diritto
In data 4
luglio 2006 è stato pubblicato il decreto legge 223/2006 che, all’articolo 2,
comma 1, ha disposto che “……sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono, con
riferimento alle attività libero professionali e intellettuali: a) la
fissazione di tariffe obbligatorie fisse o minime ovvero il divieto di pattuire
compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti;…..”.
In sede di conversione del suddetto
decreto, da parte della legge 4 agosto 2006, n. 248, la disposizione è stata
così modificata alla lettera a): l’obbligatorietà di tariffe
fisse o minime ovvero …..”. Inoltre, è stata aggiunta al comma 2 del
medesimo articolo 1, la seguente disposizione: “nelle procedure ad evidenza
pubblica, le stazioni appaltanti possono utilizzare le tariffe, ove
motivatamente ritenute adeguate, quale criterio o base di riferimento per la
determinazione dei compensi per attività professionali”.
L’articolo
92, comma 2, ultimo periodo del Codice, entrato in vigore il 1 luglio 2006,
dispone che: “I corrispettivi sono minimi
inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo
1958, n. 143, introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340.
Ogni patto contrario è nullo.”
Disposizioni
analoghe sono contenute nell’articolo 92, comma 4, nell’ultimo periodo del
comma 3, dell’articolo 53, del Codice stesso.
Appare
evidente come le disposizioni sopra citate disciplinano in modo confliggente il
regime dei corrispettivi per le attività libero professionali ed intellettuali.
Tuttavia, poiché le due fonti normative citate sono di pari grado, ma emanate
in momenti diversi, detta antinomia deve essere risolta ricorrendo al criterio
cronologico previsto dall’articolo 15, delle disposizioni preliminari del
Codice Civile, dalla cui applicazione deriva che l’articolo 2, del D.L.
223/2006, convertito nella legge 248/2006, emanato successivamente, prevale
sulle norme contenute nel D.lgs. 163/2006 per sopravvenuta regolamentazione
della materia già disciplinata da fonte anteriore (si veda una prima conferma,
se pure indiretta, nella giurisprudenza in TAR Marche, 19/07/2006, n. 632).
Né si può
sostenere che le disposizioni citate del D.lgs. 163/2006 costituiscano norma
speciale rispetto all’articolo 2, della legge 248/2006. Dal punto di vista
oggettivo, infatti, le “attività libero professionali e intellettuali” cui si
riferisce il decreto Bersani, sono tutte le attività professionali o servizi
professionali, compresi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria,
nonché le attività tecnico-amministrative connesse; tale interpretazione è
confermata dal diritto comunitario, i cui principi sono richiamati nella
disposizione in esame, ed in particolare dall’articolo 50, del Trattato che
precisa che i servizi comprendono, tra l’altro, le attività di libera
professione. Inoltre, l’affidamento di tali servizi da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici è disciplinato dalle direttive comunitarie di settore.
Peraltro,
a favore di tale interpretazione depone anche il comma 2, dell’articolo 2,
della legge 248/2006, che fa esplicito riferimento alle procedure ad evidenza
pubblica.
Né può
condurre a conclusioni diverse il divieto di abrogazione implicita contenuto
nell’articolo 255, comma 1, del Codice: sia la dottrina che la giurisprudenza
costituzionale (cfr. Corte Cost. sentenza 13 gennaio 1972, n. 4) hanno
precisato che il fatto stesso che tali clausole “di resistenza” siano disposte
da fonti subordinate alla Costituzione porta ad escludere che le norme cui si
riferiscono possano resistere agli effetti abrogativi determinati da leggi
incompatibili. Nessuna fonte subcostituzionale può infatti attribuirsi
potenzialità normative maggiori a quelle peculiari del tipo a cui appartiene.
Pertanto,
in considerazione delle innovazioni legislative sopra richiamate, sono da
considerare implicitamente abrogati l’ultimo periodo del comma 2, dell’art. 92,
il comma 4, dell’art. 92, del Codice (i
corrispettivi determinati ai sensi del Decreto del Ministero della Giustizia
04/04/2001 sono minimi inderogabili) e
l’ultimo periodo del comma 3, dell’art. 53 (le spese di progettazione esecutiva sono minimi inderogabili).
Attualmente, l’applicazione di tale ultima disposizione è sospesa fino al 1
agosto 2007, per effetto del D.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6. Tuttavia, può
considerarsi implicitamente abrogata la identica disposizione, applicabile fino
al 1 agosto 2007, contenuta nell’articolo 19, comma 1-ter, della legge 109/94.
Per
quanto riguarda il DPR 21 dicembre 1999 n. 554, le disposizioni di cui all’art. 62, e quelle di cui all’art. 210,
che prevedono rispettivamente che “la
quota del corrispettivo complessivo riferita alla progettazione è determinata
sulla base delle percentuali ed aliquote di prestazioni parziali previste dalle
vigenti tariffe professionali…..” e
che “ i compensi spettanti ai
collaudatori non appartenenti all’organico della stazione appaltante per
l’effettuazione del collaudo e della revisione degli atti contabili, si
determinano applicando le tariffe professionali degli ingegneri ed architetti….”
si devono intendere nel senso che gli importi così determinati non sono più da
considerare come minimi inderogabili.
Stante,
quindi, l’asserita applicabilità dell’articolo 2, della legge 248/2006, anche
al settore degli affidamenti di servizi di ingegneria e di architettura
disciplinati dal Codice, si ritiene opportuno affrontare le problematiche
applicative derivanti dall’abrogazione dei minimi tariffari.
Innanzitutto,
va precisato che la questione qui trattata non riguarda gli incarichi di
progettazione interna all’amministrazione, in quanto i dipendenti non
percepiscono un compenso professionale per le attività richieste
dall’amministrazione stessa, ma un mero compenso incentivante. Quindi le
previsioni del codice dei contratti (art. 92, comma 5) in merito alla
percentuale da destinare ai dipendenti interni all’amministrazione per le
attività di progettazione, direzione lavori e collaudo rimangono in vigore.
Per
quanto riguarda, poi, l’importo stimato da porre a base di gara, si deve
anzitutto ribadire quanto già affermato nella determinazione di questa Autorità
19 gennaio 2006, n. 1, circa la necessità che le stazioni appaltanti indichino
nelle procedure di conferimento degli incarichi gli elementi essenziali della
prestazione ed in particolare l’importo stimato, dovendosi ritenere
insufficiente il semplice richiamo all’applicazione delle tariffe professionali
da effettuarsi ex post, ancor più alla luce dell’abrogazione dei minimi
tariffari.
Si
deve, poi, tenere presente che prima dell’entrata in vigore della legge
248/2006, in presenza di tariffe minime stabilite per legge, le gare per gli
affidamenti prevedevano il ribasso soltanto sulle spese per l’espletamento dell’incarico.
Con l’abolizione dei minimi tariffari, il ribasso riguarda ora l’intero importo
della prestazione (onorario più le spese).
Per
quanto riguarda le modalità di definizione dell’importo stimato dell’appalto,
l’articolo 2, comma 2, della legge 248/2006, indica quale criterio per
individuare l’importo da porre a base di gara le vigenti tariffe “ove
motivatamente ritenute adeguate”. Al riguardo si deve richiamare il principio
di adeguatezza previsto dal secondo comma, dell’articolo 2233, del Codice
Civile, che stabilisce che “in ogni caso
la misura del compenso deve essere adeguata all’imp......