AFFIDAMENTO SERVIZI A SOCIETA’ PARTECIPATA



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PATENTE A PUNTI: PER COMMINARE LA SANZIONE OCCORRE INDIVIDUARE IL CONDUCENTE



































































































Corte di giustizia europea, Sez Corte di giustizia europea, Sez. I, 11/1/2005 n. C-26/03 Sulla impossibilit… di affidamento diretto di un servizio ad una societ… partecipata dall'amministrazione aggiudicatrice se a questa partecipino, anche se in via minoritaria, imprese private. Un'autorit… pubblica, che sia un'amministrazione aggiudicatrice, ha la possibilit… di adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici e di altro tipo, senza essere obbligata a far ricorso ad entit… esterne non appartenenti ai propri servizi. In tal caso, non si pu• parlare di contratto a titolo oneroso concluso con un entit… giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice. Non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme comunitarie in materia di appalti pubblici. La partecipazione, anche minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una societ… alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta societ… un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. Pertanto, nell'ipotesi in cui un'amministrazione aggiudicatrice intenda concludere un contratto a titolo oneroso relativo a servizi rientranti nell'ambito di applicazione ratione materiae della direttiva 92/50, come modificata dalla direttiva 97/52, con una societ… da essa giuridicamente distinta, nella quale la detta amministrazione detiene una partecipazione insieme con una o pi— imprese private, le procedure di affidamento degli appalti pubblici previste dalla citata direttiva debbono sempre essere applicate. Materia: servizi pubblici / affidamento e modalit… di gestione SENTENZA DELLA CORTE (Prima Sezione) 11 gennaio 2005 ®Direttiva 92/50/CEE - Appalti pubblici di servizi - Affidamento senza pubblica gara d'appalto - Affidamento dell'appalto ad una societ… mista pubblico-privata - Tutela giurisdizionale - Direttiva 89/665/CEE¯ Nel procedimento C-26/03,avente ad oggetto una domanda di pronuncia pregiudiziale sottoposta alla Corte, ai sensi dell'art. 234 CE, dall'Oberlandesgericht Naumburg (Germania) con ordinanza in data 8 gennaio 2003, pervenuta in cancelleria il 23 gennaio 2003, nella causa tra: Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH, e Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, LA CORTE (Prima Sezione), composta dal sig. P. Jann, presidente di sezione, e dai sigg. J.N. Cunha Rodrigues, E. Juh sz (relatore), M. Ilesic e E. Levits, giudici, avvocato generale: sig.ra C. Stix-Hackl, cancelliere: sig. R. Grass, vista la fase scritta del procedimento, preso atto delle osservazioni presentate: - per la Stadt Halle, dalla sig.ra U. Jasper, Rechtsanw„ltin; - per la Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, dal sig. K. Heuvels, Rechtsanwalt; - per il governo francese, dai sigg. G. de Bergues e D. Petrausch, in qualit… di agenti; - per il governo austriaco, dal sig. M. Fruhmann, in qualit… di agente; - per il governo finlandese, dalla sig.ra T. Pynn„, in qualit… di agente; - per la Commissione delle Comunit… europee, dal sig. K. Wiedner, in qualit… di agente, sentite le conclusioni presentate dall'avvocato generale all'udienza del 23 settembre 2004, ha pronunciato la seguente Sentenza 1 La presente domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l'interpretazione dell'art. 1, n. 1, della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), a sua volta modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CE (GU L 328, pag. 1; in prosieguo: la ®direttiva 89/665¯). La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda altres l'interpretazione degli artt. 1, punto 2, e 13, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/38/CEE, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonch‚ degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 199, pag. 84), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/4/CE (GU L 101, pag. 1; in prosieguo: la ®direttiva 93/38¯). 2 Tale domanda Š stata presentata nell'ambito di una controversia che oppone la Stadt Halle (Citt… di Halle) (Germania) e la societ… RPL Recyclingpark Lochau GmbH (in prosieguo: la ®RPL Lochau¯) alla societ… Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (in prosieguo: la ®TREA Leuna¯), in merito alla regolarit…, rispetto alle norme comunitarie, dell'affidamento senza pubblica gara di un appalto di servizi relativo al trattamento dei rifiuti, effettuato dalla Stadt Halle a favore della RPL Lochau, societ… questa il cui capitale Š detenuto dalla Stadt Halle, socio di maggioranza, e da una societ… privata, titolare di una quota minoritaria. Contesto giuridico-normativo Normativa comunitaria 3 Ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva 92/50, come modificata dalla direttiva 97/52 (in prosieguo: la ®direttiva 92/50¯), gli ®appalti pubblici di servizi¯ sono ®contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un'amministrazione aggiudicatrice¯. A norma dell'art. 1, lett. b), di tale direttiva, per ®amministrazioni aggiudicatrici¯ si intendono ®lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da detti enti od organismi di diritto pubblico¯. Infine, l'art. 1, lett. c), della medesima direttiva definisce i ®prestatori di servizi¯ come ®le persone fisiche o giuridiche, inclusi gli enti pubblici[,] che forniscono servizi¯. 4 A mente dell'art. 8 della direttiva 92/50, ®[g]li appalti aventi per oggetto servizi elencati nell'allegato I A vengono aggiudicati conformemente alle disposizioni dei titoli da III a VI¯. Tali disposizioni contengono in sostanza regole in materia di messa in concorrenza e di pubblicit…. L'art. 11, n. 1, della medesima direttiva dispone che nell'attribuire gli appalti pubblici di servizi ®le amministrazioni applicano le procedure definite nell'articolo 1, lettere d), e) e f), adattate ai fini della presente direttiva¯. Le procedure alle quali fa riferimento tale disposizione sono, rispettivamente, le ®procedure aperte¯, le ®procedure ristrette¯ e le ®procedure negoziate¯. 5 La categoria n. 16 dell'allegato I A della detta direttiva menziona i servizi consistenti in ®[e]liminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi¯. 6. L'art. 7, n. 1, lett. a), della direttiva 92/50 prevede che questa si applichi agli appalti pubblici di servizi il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto ®sia pari o superiore a 200 000 ECU¯. 7. Dal secondo e dal terzo 'considerando' della direttiva 89/665 risulta che la finalit… di quest'ultima Š di garantire l'applicazione delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici attraverso mezzi di ricorso efficaci e rapidi, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette, tenuto conto del fatto che l'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione. 8 A tal fine, l'art. 1, nn. 1 e 3, della direttiva 89/665 dispone quanto segue: ®1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive (.), le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto pi— rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell'articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono. (.) 3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalit… che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico (.) e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l'autorit… aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso¯. 9 L'art. 2, n. 1, della direttiva 89/665 dispone quanto segue: ®1. Gli Stati membri fanno s che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all'articolo 1 prevedano i poteri che permettano di: a) prendere con la massima sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle autorit… aggiudicatrici; b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d'oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell'appalto in questione; c) accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione. (.)¯ 10 L'art. 1 della direttiva 93/38 Š cos formulato: ®Ai fini della presente direttiva, si intende per: (.) 2) "Imprese pubbliche": le imprese su cui le autorit… pubbliche possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante perch‚ ne hanno la propriet…, o hanno in esse una partecipazione finanziaria, oppure in conseguenza delle norme che disciplinano le imprese in questione. L'influenza dominante Š presunta quando le autorit… pubbliche, direttamente o indirettamente, riguardo ad un'impresa: - detengono la maggioranza del capitale sottoscritto dell'impresa, oppure - controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le parti emesse dall'impresa, oppure - hanno il diritto di nominare pi— della met… dei membri del consiglio di amministrazione, del consiglio direttivo o del consiglio di vigilanza. 3) "Impresa collegata": (.) qualsiasi impresa sulla quale l'ente aggiudicatore eserciti, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante ai sensi del paragrafo 2 del presente articolo (.). (.)¯ 11 L'art. 13 della direttiva 93/38 prevede quanto segue: ®1. La presente direttiva non si applica agli appalti di servizi: a) assegnati da un ente aggiudicatore ad un'impresa collegata; (.) semprech‚ almeno l'80% della cifra d'affari media realizzata nella Comunit… dall'impresa in questione negli ultimi tre anni in materia di servizi derivi dalla fornitura di detti servizi alle imprese alle quali Š collegata. (.)¯ Normativa nazionale 12 Dalla decisione di rinvio risulta che nell'ordinamento tedesco i ricorsi in materia di appalti pubblici sono disciplinati dal Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr„nkungen (legge contro le restrizioni della concorrenza). In conformit… dell'art. 102 di tale legge, ®gli affidamenti di appalti pubblici¯ possono costituire l'oggetto di un ricorso. L'offerente o candidato ha un diritto soggettivo a che vengano rispettate ®le disposizioni che disciplinano le procedure di affidamento degli appalti¯, il quale gli consente di azionare nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice le pretese giuridicamente riconosciutegli dall'art. 97, n. 7, della legge suddetta ®intese ad ottenere che venga compiuto od omesso un determinato atto nell'ambito di una procedura di affidamento di appalto (.)¯. 13 La decisione di rinvio precisa che, in base alle dette disposizioni, secondo un'opinione seguita da una parte della giurisprudenza e della dottrina in Germania, la proposizione di un ricorso in materia di affidamento di appalto Š possibile soltanto se il ricorrente mira a costringere l'amministrazione aggiudicatrice a comportarsi in un certo modo nell'ambito di una formale procedura di affidamento in corso di svolgimento, ci• che significa che la proposizione di un ricorso Š impossibile qualora l'amministrazione aggiudicatrice abbia deciso di non indire una pubblica gara d'appalto e di non avviare formalmente una procedura di affidamento. Tuttavia, tale opinione viene contrastata da un'altra parte della giurisprudenza e della dottrina. Causa principale e questioni pregiudiziali 14 Dalla decisione di rinvio risulta che la Stadt Halle, con delibera del consiglio comunale in data 12 dicembre 2001, ha affidato alla RPL Lochau l'elaborazione di un progetto per il trattamento preliminare, il recupero e lo smaltimento dei propri rifiuti, senza avviare una formale procedura di affidamento di appalto. Allo stesso tempo, la Stadt Halle ha deciso, anche in tal caso senza fare appello alla concorrenza, di avviare negoziati con la RPL Lochau, al fine di concludere con quest'ultima un contratto relativo allo smaltimento dei rifiuti urbani residuali a partire dal 1ø giugno 2005. La detta societ… si sarebbe assunta gli oneri di investimento relativi alla costruzione dell'impianto termico di smaltimento e recupero dei rifiuti. 15 La RPL Lochau Š una societ… a responsabilit… limitata creata nel 1996. Il suo capitale Š detenuto, da un lato, per una quota del 75,1%, dalla Stadtwerke Halle GmbH, societ… il cui socio unico Š la Verwaltungsgesellschaft fr Versorgungs- und Verkehrsbetriebe der Stadt Halle mbH, a sua volta appartenente al 100 % alla Stadt Halle, e, dall'altro, per una quota del 24,9 %, da una societ… privata a responsabilit… limitata. Il giudice del rinvio designa la RPL Lochau come ®societ… mista a prevalente capitale pubblico¯ e rileva come la ripartizione del capitale di quest'ultima sia stata concordata nell'ambito di un contratto di societ… soltanto alla fine del 2001, quando Š stato previsto l'affidamento della realizzazione del progetto in questione. 16 Il giudice del rinvio fa altres osservare come l'attivit… della RPL Lochau abbia ad oggetto la gestione di impianti di riciclaggio e di smaltimento dei rifiuti. Secondo il detto giudice, le deliberazioni dell'assemblea generale dei soci vengono adottate a maggioranza semplice ovvero con una maggioranza del 75 % dei voti. Attualmente la direzione commerciale e tecnica di tale societ… sarebbe attribuita ad un'impresa terza, mentre alla Stadt Halle spetterebbe in particolare il potere di procedere alla verifica dei conti. 17 Avendo avuto notizia dell'affidamento dell'appalto al di fuori della procedura prevista dalle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, la TREA Leuna, anch'essa interessata a fornire i detti servizi, si Š opposta alla decisione della Stadt Halle ed ha presentato dinanzi alla Sezione camerale per gli app......