AFFIDAMENTO SERVIZI SENZA GARA



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OBBLIGO DI PARITA' DI TRATTAMENTO



































































































                        REPUBBLICA ITALIANA                    N.  136/08 REG. DEC.              IN NOME DEL POPOLO ITALIANO              N. 4130  REG. RIC. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione          ANNO: 2006 ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 4130/2006 del 12/05/2006, proposto dalla SOC. INTERCOMUNALE ECOLOGIA MANTOVANA - SIEM S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv.ti ALESSANDRO SPERATI e PAOLO COLOMBO con domicilio eletto in Roma, PIAZZA G. MAZZINI 27 presso l’avv. ALESSANDRO SPERATI; contro l’APRICA S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv.ti GABRIELE PAFUNDI e VITO SALVADORI con domicilio eletto in Roma, VIALE GIULIO CESARE 14A/4 presso l’avv. GABRIELE PAFUNDI; e nei confronti del COMUNE DI MARCARIA non costituitosi; per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - BRESCIA n.301/2006, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO GESTIONE DEI RIFIUTI SOLIDI URBANI; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’APRICA S.P.A.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 28 Novembre 2006, relatore il Consigliere Adolfo Metro; Uditi, altresì, gli avvocati R.Sperati su delega degli avv. A. Sperati e P. Colombo e G Pafundi; FATTO Il Consorzio Intercomunale Mantovano per l’Ecologia, - C.I.M.E., costituito da sessantanove comuni della provincia di Mantova e dalla Provincia medesima, con deliberazione assembleare del 23 dicembre 1995, rogata dal notaio Mario Nicolini di Mantova con atto n. 49354/20620, si era trasformato nella società S.I.E.M. - Società Intercomunale Ecologica Mantovana (d’ora in poi: Siem), avente per oggetto, secondo lo statuto, tutto il ciclo della nettezza urbana, dalla raccolta dei rifiuti solidi alla gestione delle discariche, per conto dei comuni, di loro consorzi, enti in genere e loro consorzi e imprese private. Era previsto che avrebbero potuto entrare a far parte della società privati ed enti pubblici, riservando in ogni caso agli enti pubblici territoriali il cinquantun per cento delle azioni. Il comune di Marcaria, partecipante al Consorzio, aveva aderito alla trasformazione in società per azioni con deliberazione del Consiglio comunale 17 ottobre 1994 n. 99 e, successivamente, aveva affidato a Siem l’intero servizio di nettezza urbana (“gestione dei rifiuti solidi urbani”); il contratto è stato approvato dal Consiglio comunale con deliberazione 3 giugno 2005, n. 11. La società Aprica, impresa operante nel settore, con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha impugnato la predetta deliberazione, deducendo i seguenti motivi: 1) Violazione dell’articolo 113, comma 5, alinea “c” del testo unico delle disposizioni sull’ordinamento degli enti locali, emanato con decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, perché la Siem non era una società sulla quale il comune esercita il “controllo analogo”, previsto dalla disposizione di legge come condizione per poterle affidare, senza gara, il servizio pubblico. 2) Difetto di motivazione e d’istruttoria. 3) Violazione dei princìpi di libera concorrenza e di parità di trattamento sanciti dal trattato istitutivo della Comunità Europea. Il comune e Siem si sono costituiti in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso, sul rilievo che l’affidamento del servizio conseguiva alla decisione di trasformare il Consorzio nella società Siem, assunta dal comune con la deliberazione n. 99 del 1994, non impugnata. Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha respinto, giudicandola infondata, l’eccezione d’inammissibilità del ricorso, e ha accolto il ricorso stesso giudicando insussistente il “controllo analogo” richiesto dal citato articolo 113, perché l’ente pubblico non esercita nessun potere sugli organi societari e il Consiglio d’amministrazione ha poteri limitati soltanto da quelli dell’assemblea dei soci, perché la partecipazione azionaria del comune di Goito è esigua e perché l’oggetto sociale è ampio e può essere esercitato in ambito nazionale e internazionale, estraneo a quello del comune che ha affidato il servizio. Appella la Siem riproponendo l’eccezione preliminare d’inammissibilità del ricorso e censurando la motivazione della sentenza. DIRITTO L’appello è analogo ad altro, già deciso da questa sezione con sentenza n. 0005/07. Possono, pertanto, richiamarsi le stesse motivazioni di tale sentenza. L’eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione della deliberazione n. 99 del 1994 del Consiglio comunale di Marcaria, “respinta e riproposta come motivo d’appello, è infondata per le ragioni già enunciate dal giudice di primo grado: con quella deliberazione il comune di Goito aveva aderito alla trasformazione del consorzio intercomunale C.I.M.E. in società per azioni; ma non c’è nessun nesso tra la costituzione di una società a totale capitale pubblico e il successivo affidamento diretto di un servizio pubblico a quest’ultima, né l’eventuale illegittimità dell’affidamento senza gara di un appalto alla nuova società implica l’illegittimità della costituzione della società medesima; sicché non c’era ragione che Aprica, nel 1994, dovesse impugnare gli atti di costituzione della nuova società per azioni. Nel merito, l’articolo 113 del testo unico sull’ordinamento degli enti locali emanato con decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, intitolato “Gestione delle reti ed erogazione dei servizi locali di rilevanza economica” al comma 5 prevede che l’erogazione del servizio possa avvenire «con conferimento della titolarità del servizio: a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano». La disciplina è attuativa di quella europea, e segnatamente della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Per aver presente il quadro generale della disciplina della materia, è opportuno chiarire che gli enti titolari del servizio possono, senza necessità di gare o altre procedure di evidenza pubblica, affidare il......