AGGIUDICAZIONE DI UNA GARA IN CASO DI UNA SOLA OFFERTA



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APERTURA DELLE OFFERTE: OBBLIGATORIA LA SEDUTA PUBBLICA



































































































CONSIGLIO DI STATO, SEZ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 6 maggio 2008 n. 2016 - Pres. Barbagallo, Est. Cafini - Carandente (Avv. Basile) e Istituto Autonomo per le Case Popolari (IACP) della provincia di Napoli (Avv. Cirillo) c. Mediterranea Espurghi s.r.l. (Avv.ti Zuppardi e Addezio), Prefettura della provincia di Napoli (Avv. Stato Massarelli) - (previa riunione di due appelli li accoglie ed annulla T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I, 21 marzo 2007, n. 2533).   REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sui ricorsi riuniti in appello nn. 4724/2007 e 4725/2007 proposti rispettivamente: 1) n. 4724/2007, da Carandente Palma, quale rappresentante legale della ditta individuale I.C.M. Costruzioni di Carandente Palma, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Basile ed elettivamente domiciliata in Roma, presso la sig.ra Antonia De Angelis, in via Portuense n.104; contro - Mediterranea Espurghi s.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ezio Maria Zuppardi e Giancarlo Addezio ed elettivamente domiciliata, presso lo studio Abbamonte-Titomanlio, in Roma, via Terenzio n.7; - Prefettura della provincia di Napoli, in persona del Prefetto p.t., e Ministero dell'interno, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Roma; - Istituto Autonomo per le Case Popolari (IACP) della provincia di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio; 2) n. 4725/2007, proposto dall’Istituto Autonomo per le Case Popolari (IACP) della provincia di Napoli, in persona del rappresentante legale p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Cirillo ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Andrea Maisani, in Roma, via di Porta Pinciana n.4; contro - Mediterranea Espurghi s.r.l., in persona del rappresentante legale p.t., non costituitasi in giudizio; - Prefettura della provincia di Napoli, in persona del Prefetto p.t., e Ministero dell'interno, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato presso i cui uffici sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n.12; - I.C.M. Costruzioni di Carandente Palma, ditta individuale, non costituita in giudizio; per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, della sentenza del Tribunale Amministrativo della Campania, Napoli Sezione I, n. 2533/2007 in data 21 marzo 2007, resa tra le parti; visto i ricorsi in appello con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione delle parti appellate; visto l’appello incidentale della Mediterranea Espurghi s.r.l.; visti i documenti e le memorie prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti di causa; alla pubblica udienza del 19 febbraio 2008, relatore il consigliere Domenico Cafini, uditi l’avv. Basile, l’avv. Zuppardi, l’avv. dello Stato Massarelli, l’avv. Giuffré per delega dell’avv. Cirillo; F A T T O 1. Con ricorso notificato il 17 e 18.5.2005 e successivamente depositato presso la sede di Napoli del TAR per la Campania, la società Mediterranea Espurghi s.r.l. - che aveva partecipato ad un pubblico incanto bandito dall’IACP di Napoli per l'affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di manutenzione ordinaria quinquennale delle reti fognarie nei rioni appartenenti o gestiti dall’Istituto stesso, restando poi esclusa dalla gara svoltasi in conseguenza di informazioni negative pervenute dalla Prefettura di Napoli ai sensi dell’art. 1-septies del D.L. n. 629/1982 - chiedeva l’annullamento del provvedimento in data 14.4.2005 dell'IACP, di esclusione dalla gara per l'affidamento del servizio anzidetto, riferito al periodo 1.4.2005 al 31.3.2010, nonché della nota prefettizia 30.3.2005 n. 237/PL/IACP e di ogni altro atto connesso; chiedeva, altresì, la ricorrente il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno conseguente alla detta esclusione, ritenuta illegittima. Con successivi motivi aggiunti la società istante impugnava, inoltre, la nota della Questura di Avellino in data 31.7. 2005 (in base alla quale il Prefetto di Napoli aveva formulato l’informativa antimafia) e, con ulteriori motivi aggiunti, il verbale di gara datato 19.7.2005, relativo alla valutazione delle offerte e all'aggiudicazione provvisoria in favore della ditta individuale I.C.M. Costruzioni; la determinazione dirigenziale 22.7.2005 n. 96, riguardante l'approvazione degli atti di gara e l'aggiudicazione definitiva e, infine, il contratto di appalto stipulato in data 29.8.2005. Nel chiedere l’annullamento anche di tali atti, la ricorrente deduceva, a sostegno dell’impugnativa, censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili; in particolare, prospettava la violazione dell’ art.1 septies D.L. n. 629/1982, convertito in L. 726/1982, non avendo congruamente motivato l’Amministrazione il proprio provvedimento di esclusione, peraltro basato su erroneo presupposto, nonché l’insussistenza dei reati di particolare gravità attribuiti al ritenuto direttore tecnico dott. Pastena e, ancora, l’errore in cui sarebbe incorsa la committente nell’aver ritenuto la dott.ssa Bertoli, persona estranea, mentre la medesima era l’effettivo direttore tecnico dell’impresa, come da sue dichiarazioni esistenti agli atti della gara in questione. Quanto ai motivi aggiunti, la società ricorrente censurava in essi, dapprima, la nota suddetta del prefetto di Avellino e, successivamente, la procedura seguita nella specie, per non avere la stazione appaltante dichiarato deserta la gara, rilevando, in particolare, che né nel bando né nel disciplinare era prevista la possibilità di aggiudicare l’appalto anche in presenza di una sola offerta validamente presentata e che la gara in questione doveva essere, quindi, annullata in quanto illegittima. Le Amministrazioni intimate e l’impresa controinteressata, aggiudicataria della gara, si costituivano in giudizio resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione in quanto inammissibile e infondato.. Con ordinanza 13.7.2005 n.2134 (confermata dal Consiglio di Stato con ordinanza 27.9.2005 n. 4374) e con ordinanza 9.11.2005 n.3171, l’adito TAR respingeva la domanda incidentale di sospensione. 2. Con la sentenza in epigrafe specificata, il Giudice di prime cure - dopo avere riconosciuto che sussisteva in capo alla ricorrente un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione in questione nonostante la riconosciuta correttezza del provvedimento di esclusione - respingeva il ricorso nella parte volta ad impugnare l’atto che escludeva dalla gara la s.r.l. Mediterranea Espurghi, in quanto risultata inadempiente ad una precisa prescrizione del relativo disciplinare; accoglieva, invece, il ricorso stesso in relazione alla doglianza dei motivi aggiunti con cui si contestava il provvedimento di aggiudicazione dell’unica partecipante rimasta in gara dopo l’esclusione della ricorrente, respingendo, infine, la domanda di risarcimento del danno. 3. Avverso tale sentenza, ritenuta erronea ed ingiusta, sono stati interposti i due appelli sopra specificati. 3.1. Quanto al primo di essi (n.4724/2007), le censure dedotte a sostegno dell’impugnazione da parte della sig.ra Palma Carandente (quale rappresentante legale della ditta individuale I.C.M. Costruzioni), sono le seguenti: violazione e falsa applicazione di legge ed in particolare della L. n.1034/1971; difetto di motivazione; erroneità del presupposto; violazione del procedimento; error in judicando. Sostiene, in particolare, l’appellante che avrebbero errato i primi giudici ad accogliere il ricorso nella parte in cui la Mediterranea Espurghi s.r.l. aveva impugnato, con motivi aggiunti, il provvedimento di aggiudicazione in favore nell’unico concorrente rimasto in gara; in particolare la sentenza impugnata sarebbe errata, per l’impresa istante, laddove ha ritenuto che nella specie sussistesse un interesse strumentale all’annullamento dell’aggiudicazione, nonostante lo stesso TAR avesse rilevato che il provvedimento di esclusione della società Mediterranea Espurghi s.r.l. non fosse viziato di illegittimità, e laddove ha ritenuto che Commissione avrebbe violato nella procedura in questione l’art. 69 R.D. n.827/1924; e ciò in quanto la Mediterranea Espurghi s.r.l sarebbe stata ammessa alla gara (nella fase di prequalificazione) e, solo successivamente, esclusa dalla stessa Commissione, sicché doveva ritenersi soddisfatto nella specie il principio desumibile dall’art. 69 cit., avendo partecipato alla gara due imprese, di cui una legittimamente esclusa nella successiva fase. 3.2. Quanto all’altro appello (n.4725/2007), proposto dall’Istituto autonomo per le case popolari della provincia di Napoli, le censure essenziali, sostanzialmente analoghe a quelle dell’appello n.4724/2007, possono così sintetizzarsi: - la sentenza impugnata sarebbe basata su presupposti errati, essendo evidente che la carenza di interesse travolgeva la possibilità di esame della censura denunciata dalla ricorrente originaria con i motivi aggiunti (circa la necessità di dichiarare deserta la gara per la mancanza di almeno due offerte e l’inesistenza nel bando di gara di un’espressa deroga al principio ex art.69 R.D. n.827/1924); peraltro, non esisterebbe nemmeno nel caso in esame l’interesse di fatto alla ripetizione della gara che erroneamente il TAR ha individuato nella posizione della società ricorrente, - l’art.69 del R.D. cit. sarebbe stato interpretato ed applicato in modo erroneo dal TAR che ne avrebbe stravolto la ratio e il senso. 3.3. Successivamente la soc. Mediterranea Espurghi ha depositato, insieme alla memoria di costituzione, anche appello incidentale avverso la stessa sentenza in epigrafe indicata, deducendo i seguenti motivi di diritto: error in judicando, errata ed incompleta motivazione in relazione ad un motivo determinante della controversia; presupposto erroneo; travisamento delle circostanze di fatto e di diritto; difetto di motivazione. Con riguardo, in particolare, alla reiezione, nei sensi sopra precisati, della domanda di risarcimento, da parte dei primi giudici, sono state formulate anche le seguenti censure: error in judicando; errata valutazione del danno conseguente ad un’illegittima aggiudicazione di una gara di appalto. L’appellante incidentale, ha, quindi, riproposto i motivi dichiarati assorbiti nella sentenza impugnata, volti a contestare l’informativa prefettizia negativa, riproducendo i seguenti rilievi, già mossi nel ricorso di primo grado: eccesso di potere per difetto di istruttoria; presupposto erroneo e manifesta illogicità; carenza di pubblico interesse. Infine, con riguardo agli appelli principali come sopra proposti, l’appellante incidentale ha anche dedotto la loro inammissibilità, improcedibilità e infondatezza. 3.4. Nell’attuale fase giudiziale si sono costituite, altresì, le Amministrazioni statali intimate, che hanno concluso per l’assoluta infondatezza della doglianza di cui ai motivi aggiunti proposti in primo grado dalla s.r.l. Mediterranea Espurghi (dovendo la stazione appaltante arrestarsi soltanto quando al bando o alla lettera di invito sia seguita la presentazione di un’unica offerta, mentre non altrettanto doveva dirsi per il caso in cui, come nella specie, fossero state tate più offerte, a soltanto una sia rimasta in gara) e, quindi, per l’annullamento o riforma in parte qua della sentenza impugnata. Alla camera di consiglio del 10.7.2007 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato al merito. Con memorie successivamente depositate le parti hanno ribadito le ris......