ALLA STAZIONE APPALTANTE L'ONERE DI VERIFICA



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PROCURA ALLE LITI: NON SERVE L'AUTORIZZAZIONE DELLA GIUNTA



































































































                        REPUBBLICA ITALIANA                                     N.1840/09  REG.DEC.                 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                           N.482         REG.RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)         ANNO 2008 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 482/2008, proposto dalla: - A.t.i. Emmedi Due s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Caio Fiore Melacrinis ed elettivamente domiciliata presso lo studio Fiore Melacrinis, in via Magna Grecia n. 84, Roma, appellante; contro - l’Azienda ospedaliera Ospedale Treviglio Caravaggio, in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio, appellata; e nei confronti di - la Saeet. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Gaetano Viciconte ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Alessandro Turco, in largo dei Lombardi n. 4, Roma, appellata; per l'annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del T.a.r. Lombardia, Brescia, n. 1314/2007, resa tra le parti e concernente l’appalto di opere civili ed impiantistiche funzionali alla messa a norma antincendio e danni risarcibili.               Visto il ricorso in appello con i relativi allegati.               Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Saeet s.p.a.. Visti gli atti tutti della causa. Relatore, alla pubblica udienza del 3 febbraio 2009, il Consigliere Aldo SCOLA. Uditi, per le parti, gli avv.ti Caio Fiore Melacrinis e Vetrò, per delega di Gaetano Viciconte.                            Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: F A T T O La Saeet s.p.a. partecipava alla procedura selettiva indetta per l’appalto dei lavori di messa a norma antincendio (comprendenti opere strutturali civili ed impiantistiche) presso l’Ospedale di Treviglio, con il sistema di aggiudicazione della gara del massimo ribasso sull’importo dei lavori a corpo, pari ad euro 2.246.712,03 (i.v.a. e spese tecniche escluse). Dopo aver presentato la propria domanda di ammissione la ricorrente veniva esclusa, in sede di verifica della regolarità delle offerte, in quanto, dall’esame della documentazione amministrativa, risultava mancante “………la dichiarazione che il consorzio, di cui la ditta fa parte, non partecipa alla medesima gara”. La stazione appaltante aveva applicato l’art. 2, punto 8, del bando (concernente il caso di partecipazione di un singolo operatore economico inserito in un consorzio stabile), recante obbligo di presentazione di una dichiarazione sostitutiva ricognitiva del consorzio partecipato, della non partecipazione di quest’ultimo alla medesima gara e della partecipazione dell’aspirante come concorrente indipendente Nel titolo IV – rubricato “Esclusione dalla gara” – si puntualizzava che tutte le clausole del bando di gara “sono da ritenersi assolutamente inderogabili” e che la loro “inosservanza sostanziale” avrebbe dato luogo all’esclusione. Analogamente, la mancanza anche di una sola delle dichiarazioni o dei documenti richiesti o l’incompletezza sostanziale degli stessi “comporta l’esclusione dalla gara”. La Saeet prospettava il suo interesse alla proposizione del gravame, affermando che – ove riammessa alla selezione , con il calcolo della media dei ribassi rinnovato includendo la propria offerta – essa avrebbe conseguito l’aggiudicazione, per cui deduceva: a) violazione dei principi di imparzialità e di favor partecipationis propri delle gare pubbliche, in quanto l’attento esame della documentazione depositata avrebbe permesso di verificare la completezza delle informazioni richieste; b) violazione dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006, contemplante la possibilità, per i concorrenti, di completare o fornire chiarimenti in ordine a certificati, documenti e dichiarazioni presentati. Si costituivano in giudizio l’amministrazione e la società controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso, che veniva invece accolto dal Tribunale adìto, con sentenza prontamente impugnata dall’A.t.i. soccombente, che deduceva l’omessa produzione, da parte della Saeet, della dichiarazione di cui al titolo III, art. 2, n. 8, comma 2, implicante l’esclusione comminata dal titolo IV, commi 1 e 2 (cfr. C.d.S., sez. VI, dec. n. 2337/2003; dec. n. 5409/2000), e chiedeva pure la riforma della subita condanna alle spese del giudizio di primo grado, segnalando di non aver minimamente concorso all’emanazione degli atti ivi annullati.          La Saeet appellata si costituiva in giudizio e resisteva al gravame anche con apposita memoria, in cui ribadiva le proprie argomentazioni difensive (già sviluppate in prima istanza) e difendeva l’operato dei primi giudici, dovuto anche al necessario rispetto della normativa europea vigente nella materia in esame.          All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo il rigetto di un’istanza cautelare, con ordinanza n. 1320/2008 di questa stessa sezione del Consiglio di Stato, ed il deposito di una memoria riepilogativa da parte della Saeet. D I R I T T O L’appello è infondato e va respinto, dovendosi condividere le motivazioni espresse nell’impugnata sentenza per le ragioni che seguono, dato che la Saeet aveva giustamente censurato la determinazione con cui l’Azienda ospedaliera l’aveva esclusa dalla gara d’appalto dei lavori di messa a norma antincendio presso l’Ospedale di Treviglio, per la mancata produzione della dichiarazione “…che il consorzio, di cui la ditta fa parte, non partecipa alla medesima gara”. La stessa aveva lamentato la violazione dei principi di imparzialità e favor partecipationis propri delle gare pubbliche, in quanto l’attento esame della documentazione depositata avrebbe permesso di verificare la completezza delle informazioni richieste: A - nel modello C la Saeet aveva dichiarato di concorrere come impresa singola, barrando la relativa casella; B - l’attestazione S.O.A. racchiudeva l’indicazione che l’impresa partecipava al consorzio stabile “RFM Costruzioni Generali Società Consortile a r.l.”, del quale era pure riportato il codice fiscale; C - dall’elenco delle offerte pervenute (di cui la p.a. disponeva già prima dell’inizio delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa) non risultava alcuna offerta proveniente dal consorzio. Conformemente ad una consolidata giurisprudenza, le prescrizioni di esclusione devono essere interpretate in funzione dello scopo, perseguito dalla p.a., di conseguire la migliore offerta al corrispettivo per essa più conveniente, tenuto conto del principio di favore per la più ampia partecipazione alla gara e dell'evoluzione dell'ordinamento nel senso della semplificazione procedimentale, oltre che del generale divieto di aggravamento degli oneri burocratici. Nella specie, la società doveva fornire un’informazione precisa, attestando la mancata partecipazione alla gara del consorzio di cui essa faceva parte: l’interessata aveva dato conto della sua partecipazione alla gara come impresa singola e della sua adesione al consorzio, mentre scorrendo la lista dei concorrenti si sarebbe potuta verificare l’eventuale presenza in gara del consorzio stesso; in proposito risultavano ininfluenti l’ordine di apertura delle buste e la collocazione di quella depositata dalla Saeet, in quanto sul frontespizio di ciascun plico contenente l’offerta doveva essere sempre riportata la denominazione del mittente (bando, punto 1: “Presentazione delle offerte”). Sarebbe sicuramente illegittima l'esclusione da una procedura concorsuale per carenza, nella domanda di partecipazione, di una dichiarazione richiesta dal bando, nei limiti in cui il contenuto della stessa si possa univocamente desumere da altra dichiarazione resa dal candidato, dato che il precetto del “buon andamento” (art. 97, Cost.) include anche il principio di coop......