AMBITO OPERATIVO DELLE SOCIETA' MISTE
L'INCARICO PROFESSIONALE NON PUO' ESSERE CONDIZIONATO ALL'OTTENIMENTO DI UN CONTRIBUTO
Autorità per la vigilanza
Autorità per la vigilanza
sui
contratti pubblici di lavori , servizi e forniture
Deliberazione n. 135 del
9.05.2007
PREC110/07
Oggetto: istanza di parere per la
soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto
legislativo n. 163/2006 presentata dalla AVEPA – servizio di manutenzione degli impianti tecnologici delle sedi
AVEPA. Aff. 470
Il
Consiglio
Vista la
relazione dell’Ufficio Affari Giuridici
Considerato in fatto
In data 23 marzo 2007 è pervenuta l’istanza di parere
indicata in oggetto, con la quale l’Agenzia Veneta per i Pagamenti in
Agricoltura (AVEPA) ha rappresentato la controversia insorta in sede di
aggiudicazione del servizio indicato in oggetto, in relazione all’ammissibilità
alla gara della società APS Sinergia s.p.a., società il cui capitale sociale è
detenuto da ACEGAS-APS, società mista a capitale pubblico.
Viene chiesto all’Autorità se, ai sensi dell’articolo 13
della legge 248/2006, la medesima società può partecipare agli appalti banditi
da amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale.
In data 4 aprile 2007 si è tenuta una audizione nel corso
della quale il rappresentante di APS Sinergia s.p.a. ha rappresentato che, a
suo parere, la norma in esame non trova applicazione al caso di specie,
difettando il presupposto soggettivo previsto dalla norma, non essendo detta
Società costituita o partecipata direttamente da amministrazioni regionali o
locali. Inoltre, prosegue APS Sinergia s.p.a., il caso in esame risulta carente
anche sotto il profilo oggettivo della norma, relativo alla “produzione di beni
e servizi strumentali all’attività degli Enti partecipanti, in funzione della
loro attività.”: la società di che trattasi svolge le proprie attività nel
libero mercato della conduzione e manutenzione degli impianti termici e
connesse attività impiantistiche, partecipando alle gare ad evidenza pubblica
del relativo settore.
Inoltre, il fatto che APS Sinergia s.p.a. è società
partecipata da una società (ACEGAS APS s.p.a.) che è a sua volta indirettamente
partecipata da Enti locali non può comportare l’automatica applicazione della
norma in esame, in quanto la disposizione di cui all’articolo 13 della legge
248/2006 è di natura eccezionale, incide sulla libertà di iniziativa economica
tutelata dall’articolo 41 della Costituzione e non può essere oggetto di
interpretazione estensiva.
Ritenuto in diritto
1. Per la soluzione della questione sottoposta
all’attenzione dell’Autorità occorre preliminarmente analizzare la composizione
societaria dei soggetti in essa coinvolti e i rispettivi ambiti di attività.
L’attività principale espletata da APS
Sinergia s.p.a. consiste nella :realizzazione in ogni fase, installazione,
manutenzione e gestione di impianti termici, elettrici, telefonici, radiotelevisivi,
antincendio, di sicurezza, centrali termiche, pubblica illuminazione.
La proprietà di APS Sinergia s.p.a. è così ripartita:
- ACEGAS/APS s.p.a.,
(51%) a sua volta costituita da:
Comune di
Trieste, Comune di Muggia, AMGA/Azienda Multiservizi s.p.a., Azienda
Multiservizi Goriziana/AMG s.p.a., Comune di San Dorligo della Valle, Comune di
Duino Aurisina, Comune di Sgonico, Ente per la Zona Industriale di Trieste,
Comune di Monrupino.
L’articolo
6 dello Statuto prevede inoltre che il capitale sociale di Acegas/Aps s.p.a.
deve essere posseduto in misura non inferiore al 50% più un’azione da enti
pubblici locali e/o da Società da questi controllate.
- COFATHEC SERVIZI s.p.a. (49%),
la cui proprietà è interamente detenuta da:
COFATHEC s.a.s (Francia)
ACEGAS/APS s.p.a. è, a sua volta, società soggetta a
direzione e coordinamento di Acegas/Aps Holding s.r.l., ed il capitale è
detenuto per il 63% dalla Holding medesima e per la parte rimanente dal
mercato.
L’attività principale espletata da Acegas/Aps s.p.a. si
rivolge al settore dei servizi pubblici locali, della gestione integrata
risorse idriche, della distribuzione e produzione energia elettrica, della
distribuzione gas e della raccolta e smaltimento RSU.
2. Occorre ora procedere all’esame del quadro normativo
vigente in materia di società pubbliche e miste. Al riguardo, occorre
evidenziare che l’articolo 13, comma 1 della legge 4 agosto 2006, n. 248 e s.m.
prevede che le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o
partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la
produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione
della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, devono operare
esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono
svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in
affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o
enti.
Il comma 3, inoltre, disciplina le modalità con le quali
le società, che attualmente svolgono le attività non più consentite ai sensi
del precedente comma 1, assicurano l’effettività delle disposizioni di cui al
medesimo articolo 13.
Entro ventiquattro mesi dall’entrata in vigore della
legge, dette società devono:
a)
cessare le attività svolte a favore di soggetti diversi dall’ente o dagli enti
pubblici loro soci ovvero
b)
cedere eventuali partecipazioni detenute in altre società o enti.
La cessazione delle attività può avvenire con le seguenti
modalità alternative:
-
cessione delle attività individuando il soggetto cessionario con le procedure
dell’evidenza pubblica;
-
operazione di scorporo delle attività non più consentite.
La previsione di cui al citato articolo 13, comma 1, pone
dunque il tassativo divieto per le società a capitale interamente pubblico o
misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e
locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali
enti, di svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né
in affidamento diretto né con gara.
Poiché l’articolo 13 espressamente esclude dalla propria
disciplina i servizi pubblici locali, la materia dallo stesso disciplinata
attiene a quella attività espletata delle società miste/pubbliche che svolgono
in outsourcing attività di pertinenza
delle amministrazioni locali.
La norma in esame pertanto vieta l’attività extra moenia di dette società, al fine
di porre un freno all’incidenza che la loro composizione può comportare
sull’assetto del mercato, in difesa del principio della libera
concorrenzialità. Infatti detti soggetti godono di asimmetrie informative di
notevoli dimensioni, in grado di alterare la par condicio con gli altri operatori agenti nello stesso mercato e
di eludere sostanzialmente il rischio d’impresa.
Né può considerarsi rilevante la circostanza che la
partecipazione dell’ente locale alla società sia meramente indiretta, come nel
caso di specie. ......