ANCHE LE ONLUS POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE



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CONSEGUENZE DELL'ANNULLAMENTO DI UN ATTO ILLEGITTIMO



































































































N N. 01440/2008 REG.SEN. N. 01031/2007 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO   Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente   SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Ecosviluppo Soc. Coop. Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Coppetti, Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso Alberto Salvadori in Brescia, via XX Settembre, 8 (Fax=030/43582); contro Comune di Trescore Balneario, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Benedetti, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12; Comunita' Montana Val Cavallina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Mazzarelli, Stefano Sonzogni, Mauro Ballerini con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37 (Fax=030/46565); nei confronti di Val Cavallina Servizi Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Enrico Codignola, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16 (Fax=030/47897); per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - DELLA DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO COMUNALE DI TRESCORE BALNEARIO IN DATA 14/6/2007 N. 18, DI APPROVAZIONE DELLA CONVENZIONE CON LA COMUNITÀ MONTANA VAL CAVALLINA PER LA GESTIONE IN FORMA ASSOCIATA DEL SERVIZIO DI RACCOLTA, TRASPORTO E SMALTIMENTO R.S.U. E DIFFERENZIATA, ED ATTI CONNESSI; - DELLA DELIBERAZIONE IN DATA 23/12/1998 N. 94 E DELLA CONSEGUENTE CONVENZIONE DEL 20/10/2000, CON LE QUALI LA COMUNITÀ MONTANA HA DISPOSTO L’AFFIDAMENTO PERMANENTE DEL SERVIZIO DI GESTIONE DEGLI R.S.U. ALLA SOCIETÀ VAL CAVALLINA SERVIZI S.R.L.; - DELLO STATUTO DELLA SOCIETÀ CONTROINTERESSATA; - DI OGNI ALTRO ATTO ANTECEDENTE E CONNESSO, COMPRESA LA DELIBERAZIONE GIUNTALE 31/5/2007 N. 56, DI INDIRIZZO SULLE MODALITÀ DI GESTIONE DEL SERVIZIO RIFIUTI. e per la condanna AL RISARCIMENTO DEL DANNO INGIUSTO PATITO PER EFFETTO DEI PROVVEDIMENTI IMPUGNATI.   Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Trescore Balneario; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Comunita' Montana Val Cavallina; Visto l'atto di costituzione in giudizio della controinteressata Val Cavallina Servizi Srl; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16/10/2008 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO La ricorrente opera nel settore economico della gestione dei rifiuti (cfr. suo doc. 6-bis). Riferisce in punto di fatto che il Comune di Trescore Balneario ha aderito – in virtù della deliberazione consiliare n. 55 del 24/10/1994 – alla gestione in forma associata del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento RSU e assimilabili, demandando alla Comunità Montana Val Cavallina il ruolo di capofila mandataria e stipulando con essa apposita convenzione (della durata di 6 anni), che contemplava l’incarico di scegliere il miglior modello gestionale. Con deliberazione n. 94 del 23/12/1998 la Comunità Montana individuava la Società pubblica Val Cavallina Servizi S.r.l. – partecipata dalla prima nella misura del 77,49% delle quote – quale gestore del servizio con decorrenza 1/1/1999. Il conseguente atto convenzionale sottoscritto il 20/10/2000 prevedeva la durata permanente dell’affidamento – sino ad eventuale revoca – e la possibilità di estendere il rapporto ai Comuni interessati. Lo schema aggiornato di convenzione tra Comuni ed Ente capofila per la disciplina della gestione associata è stato approvato con le deliberazioni dell’Assemblea della Comunità Montana n. 14 del 5/12/2000 e n. 17 del 16/12/2005, che hanno fissato la scadenza rispettivamente al 31/12/2006 e al 31/12/2012, quest’ultima ulteriormente prorogabile di altri 6 anni. Anche il Comune di Trescore Balneario – in possesso di una quota pari allo 0,484% del capitale della Società controinteressata – disponeva il rinnovo della convenzione con la Comunità Montana dapprima sino al 31/12/2006 e da ultimo – con il provvedimento consiliare n. 18/2007 impugnato in questa sede – fino al 31/12/2012, con facoltà di estenderne gli effetti fino al 31/12/2018. Con gravame ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto: A. Violazione dell’art. 204 del D. Lgs. 252/2006 e dell’art. 113 del D. Lgs. 267/2000, in quanto i soggetti che esercitano il servizio R.S.U. senza il previo esperimento di gara d’appalto mantengono la gestione soltanto fino al 31/12/2006, senza che le amministrazioni possano accordare dilazioni o disporre ulteriori affidamenti diretti, anche nel caso di mancata costituzione degli Ambiti Territoriali Ottimali; B. Violazione dell’art. 113 comma 5 del D. Lgs. 267/2000 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, in quanto la disposizione richiamata è inderogabile ed integrativa delle normative di settore, per cui le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque di avere efficacia alla data del 31/12/2006, difettando in ogni caso i requisiti per l’affidamento in house; C. Violazione dell’art. 113 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 267/2000 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, dato che in concreto non sussiste il requisito del controllo analogo per l’irrilevanza della partecipazione del Comune e la totale assenza di poteri suscettibili di incidere sull’attività della Società; D. Violazione dell’art. 11 della Direttiva comunitaria 2004/18/CE e dell’articolo 33 del D. Lgs. 163/2006 in quanto la Comunità Montana ha agito come una centrale di committenza, e ad essa incombeva il conseguente obbligo di rispettare i principi comunitari che impongono l’esperimento di una gara; E. Violazione dell’art. 23 della L. 18/4/2005 n. 62 e del principio di libera concorrenza, essendo vietato il rinnovo dei contratti pubblici scaduti, viceversa disposto con l’atto impugnato n. 17/2008; F. Incompetenza della Comunità Montana ad individuare il modello dell’affidamento in house, in quanto il rapporto di immedesimazione organica deve coinvolgere direttamente il Comune affidante e il suo apparato amministrativo, senza possibilità di delega a soggetti terzi; G. Difetto di motivazione nella scelta di privilegiare la delegazione interorganica, rinunciando all’opzione della gara pubblica; H. In subordine, ove si ritenesse l’affidamento in house uno strumento alternativo a quello generale – e non meramente residuale – violazione del Trattato U.E. con istanza di deferire la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia. La ricorrente chiede altresì il risarcimento del danno patito per perdita di chance, non avendo potuto partecipare alla gara, quantificandolo nel 10% del valore del rapporto contrattuale. Si sono costituite in giudizio l’amministrazione comunale, la Comunità Montana e la controinteressata, eccependo in rito l’inammissibilità del gravame sot......