ANCHE LE ONLUS POSSONO PARTECIPARE ALLE GARE
CONSEGUENZE DELL'ANNULLAMENTO DI UN ATTO ILLEGITTIMO
N
N. 01440/2008
REG.SEN.
N. 01031/2007
REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo
Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro
generale 1031 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ecosviluppo Soc. Coop. Onlus, rappresentata e difesa dagli avv. Aldo Coppetti,
Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso Alberto Salvadori in Brescia,
via XX Settembre, 8 (Fax=030/43582);
contro
Comune di Trescore Balneario,
rappresentato e difeso dall'avv. Mario Benedetti, con domicilio eletto presso
T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12;
Comunita' Montana Val Cavallina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco
Mazzarelli, Stefano Sonzogni, Mauro Ballerini con domicilio eletto presso Mauro
Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37 (Fax=030/46565);
nei confronti di
Val Cavallina Servizi Srl,
rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Enrico Codignola,
con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16
(Fax=030/47897);
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- DELLA DELIBERAZIONE DEL CONSIGLIO
COMUNALE DI TRESCORE BALNEARIO IN DATA 14/6/2007 N. 18, DI APPROVAZIONE DELLA
CONVENZIONE CON LA COMUNITÀ MONTANA VAL CAVALLINA PER LA GESTIONE IN FORMA
ASSOCIATA DEL SERVIZIO DI RACCOLTA, TRASPORTO E SMALTIMENTO R.S.U. E
DIFFERENZIATA, ED ATTI CONNESSI;
- DELLA DELIBERAZIONE IN DATA
23/12/1998 N. 94 E DELLA CONSEGUENTE CONVENZIONE DEL 20/10/2000, CON LE QUALI
LA COMUNITÀ MONTANA HA DISPOSTO L’AFFIDAMENTO PERMANENTE DEL SERVIZIO DI GESTIONE
DEGLI R.S.U. ALLA SOCIETÀ VAL CAVALLINA SERVIZI S.R.L.;
- DELLO STATUTO DELLA SOCIETÀ
CONTROINTERESSATA;
- DI OGNI ALTRO ATTO ANTECEDENTE E
CONNESSO, COMPRESA LA DELIBERAZIONE GIUNTALE 31/5/2007 N. 56, DI INDIRIZZO
SULLE MODALITÀ DI GESTIONE DEL SERVIZIO RIFIUTI.
e per la condanna
AL RISARCIMENTO DEL DANNO INGIUSTO
PATITO PER EFFETTO DEI PROVVEDIMENTI IMPUGNATI.
Visto il ricorso ed i motivi
aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio del Comune di Trescore Balneario;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio della Comunita' Montana Val Cavallina;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio della controinteressata Val Cavallina Servizi Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del
giorno 16/10/2008 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue:
FATTO
La ricorrente opera nel settore
economico della gestione dei rifiuti (cfr. suo doc. 6-bis).
Riferisce in punto di fatto che il
Comune di Trescore Balneario ha aderito – in virtù della deliberazione
consiliare n. 55 del 24/10/1994 – alla gestione in forma associata del servizio
di raccolta, trasporto e smaltimento RSU e assimilabili, demandando alla
Comunità Montana Val Cavallina il ruolo di capofila mandataria e stipulando con
essa apposita convenzione (della durata di 6 anni), che contemplava l’incarico
di scegliere il miglior modello gestionale.
Con deliberazione n. 94 del 23/12/1998
la Comunità Montana individuava la Società pubblica Val Cavallina Servizi
S.r.l. – partecipata dalla prima nella misura del 77,49% delle quote – quale
gestore del servizio con decorrenza 1/1/1999. Il conseguente atto convenzionale
sottoscritto il 20/10/2000 prevedeva la durata permanente dell’affidamento –
sino ad eventuale revoca – e la possibilità di estendere il rapporto ai Comuni
interessati.
Lo schema aggiornato di convenzione
tra Comuni ed Ente capofila per la disciplina della gestione associata è stato
approvato con le deliberazioni dell’Assemblea della Comunità Montana n. 14 del
5/12/2000 e n. 17 del 16/12/2005, che hanno fissato la scadenza rispettivamente
al 31/12/2006 e al 31/12/2012, quest’ultima ulteriormente prorogabile di altri
6 anni. Anche il Comune di Trescore Balneario – in possesso di una quota pari
allo 0,484% del capitale della Società controinteressata – disponeva il rinnovo
della convenzione con la Comunità Montana dapprima sino al 31/12/2006 e da
ultimo – con il provvedimento consiliare n. 18/2007 impugnato in questa sede –
fino al 31/12/2012, con facoltà di estenderne gli effetti fino al 31/12/2018.
Con gravame ritualmente notificato
e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione la ricorrente
ha impugnato i provvedimenti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di
diritto:
A. Violazione dell’art. 204 del D.
Lgs. 252/2006 e dell’art. 113 del D. Lgs. 267/2000, in quanto i soggetti che
esercitano il servizio R.S.U. senza il previo esperimento di gara d’appalto mantengono
la gestione soltanto fino al 31/12/2006, senza che le amministrazioni possano
accordare dilazioni o disporre ulteriori affidamenti diretti, anche nel caso di
mancata costituzione degli Ambiti Territoriali Ottimali;
B. Violazione dell’art. 113 comma 5
del D. Lgs. 267/2000 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, in
quanto la disposizione richiamata è inderogabile ed integrativa delle normative
di settore, per cui le concessioni rilasciate con procedure diverse
dall’evidenza pubblica cessano comunque di avere efficacia alla data del
31/12/2006, difettando in ogni caso i requisiti per l’affidamento in house;
C. Violazione dell’art. 113 comma 5
lett. c) del D. Lgs. 267/2000 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti,
dato che in concreto non sussiste il requisito del controllo analogo per
l’irrilevanza della partecipazione del Comune e la totale assenza di poteri
suscettibili di incidere sull’attività della Società;
D. Violazione dell’art. 11 della
Direttiva comunitaria 2004/18/CE e dell’articolo 33 del D. Lgs. 163/2006 in
quanto la Comunità Montana ha agito come una centrale di committenza, e ad essa
incombeva il conseguente obbligo di rispettare i principi comunitari che
impongono l’esperimento di una gara;
E. Violazione dell’art. 23 della L.
18/4/2005 n. 62 e del principio di libera concorrenza, essendo vietato il
rinnovo dei contratti pubblici scaduti, viceversa disposto con l’atto impugnato
n. 17/2008;
F. Incompetenza della Comunità
Montana ad individuare il modello dell’affidamento in house, in quanto il
rapporto di immedesimazione organica deve coinvolgere direttamente il Comune
affidante e il suo apparato amministrativo, senza possibilità di delega a
soggetti terzi;
G. Difetto di motivazione nella
scelta di privilegiare la delegazione interorganica, rinunciando all’opzione
della gara pubblica;
H. In subordine, ove si ritenesse
l’affidamento in house uno strumento alternativo a quello generale – e non
meramente residuale – violazione del Trattato U.E. con istanza di deferire la
questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia.
La ricorrente chiede altresì il
risarcimento del danno patito per perdita di chance, non avendo potuto
partecipare alla gara, quantificandolo nel 10% del valore del rapporto
contrattuale.
Si sono costituite in giudizio
l’amministrazione comunale, la Comunità Montana e la controinteressata,
eccependo in rito l’inammissibilità del gravame sot......