ANNULLAMENTO ATTI IN VIA DI AUTOTUTELA
APPLICAZIONE DEI DIRITTI DI SEGRETERIA
REPUBBLICA
ITALIANA N. 3576/06
REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 2326 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2005
ha pronunciato la
seguente
DECISIONE
sul
ricorso in appello n. 2326/2005 proposto dalla soc. “LA CASCINA” S.C.A.R.L.
rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Bia, Paolo Vaiano,Gennaro
Notarnicola, con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio, n. 3 presso lo
studio del secondo;
contro
l’A.U.S.L.
BA/3 rappresentata e difesa dall’avv. Aurelio Pappalepore con domicilio eletto
in Roma via Portuense, n. 104 presso la signora Antonia de Angelis;
e nei confronti
-
dell’I.N.P.S. rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonietta Coretti, Antonino
Sgroi, e Fabrizio Correra con domicilio in Roma via della Frezza, n. 17 presso
l’UFFICIO LEGALE INPS
il
MINISTERO DELL'ECONOMIA e delle FINANZE rappresentato e difeso dall’avv.ssa
BEATRICE GAIA FIDUCCIA con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso
l’Avvocatura Generale dello Stato;
l’AGENZIA
delle ENTRATE (UFFICIO BARI 2) rappresentato e difeso dall’avv.ssa Beatrice
Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso
l’Avvocatura Generale dello Stato;
-
l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1) rappresentata e difesa dall’avv.
Beatrice Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso
l’Avvocatura generale dello Stato;
per la riforma
della
sentenza del TAR PUGLIA - BARI: Sezione
I n. 219 del 25.1.2005, resa tra
le parti, concernente annullamento aggiudicazione SERVIZIO PREPARAZIONE E
CONSEGNA PASTI a DEGENTI PRESIDI OSPEDALIERI;
Visto
l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio dell’A.U.S.L. BA/3 e dell’I.N.P.S., il
MINISTERO DELL'ECONOMIA e delle FINANZE, l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO BARI
2) e l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1).
Viste
le memorie difensive;
Visti
gli atti tutti della causa;
Visto
l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto
dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla
pubblica udienza del 28 febbraio 2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto
ed uditi, altresì, gli avvocati R. Bia, P. Vaiano, Notarnicola e A.
Pappalepore;
Visto
il dispositivo di decisione n. 150/2006;
Ritenuto
e considerato in fatto e in diritto;
FATTO
1.
Con l’appello in epigrafe, la società cooperativa La Cascina ha fatto presente
che aveva partecipato alla licitazione privata indetta dalla ASL BA/3 con
deliberazione n. 1589 del 17.10.1998 per l’affidamento per un periodo di sei
anni della gestione del servizio di ristorazione a favore dei degenti dei
presidi ospedalieri di competenza e per la ristrutturazione delle cucine del
presidio di Altamura, risultando aggiudicataria con deliberazione n. 1367 del
24.11.2000; che il contratto veniva stipulato il 5.7.2001 ed il servizio aveva
inizio il 21.10.2001 a seguito della ristrutturazione delle cucine di Altamura;
che con ordinanza del 31.3.2003, il Giudice per le indagini preliminari presso
il Tribunale di Bari disponeva l’applicazione della misura personale nei
confronti di alcuni dirigenti della Società nell’ambito di indagini preliminari
in corso; che la ASL BA/3, a seguito dell’ordinanza del GIP, decideva di
effettuare nuove verifiche in ordine alle dichiarazioni rese in sede i gara e chiedeva
all’INPS, all’INAIL ed all’Agenzia delle entrate il rilascio della
certificazione comprovante la condizione di regolarità contributiva e fiscale;
che le risposte pervenivano nel periodo maggio-giugno 2003 e con deliberazione
del 10.6.2003, ritenendosi non regolare la posizione della società alla data
5.5.1999 (termine ultimo per la presentazione delle offerte alla gara in
questione), veniva avviato procedimento di autotutela per l’annullamento
dell’ammissione alla gara e della relativa aggiudicazione; che la Società
partecipava al procedimento evidenziando la regolarità della propria posizione
alla data di presentazione dell’offerta ma, a seguito di precisazioni da parte
dell’INPS, l’Azienda adottava la deliberazione n. 855 del 28.11.2003, con la quale
veniva disposto:
-
l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1367 del 24 novembre
2000 di aggiudicazione alla società cooperativa, con esclusione altresì dalla
gara, per difetto dei requisiti con riferimento alla mancata regolarità contributiva
previdenziale nei confronti dell’INPS, salvo a rideterminarsi con riferimento
alla posizione fiscale, e quindi dell’illegittima ammissione, ravvisando
ragioni d’interesse pubblico all’atto di autotutela “in ragione sia della
gravità delle violazioni oggetto di contestazione che attengono ai requisiti di
ammissione alla gara, sia della esistenza di una indagine penale in corso per
ipotesi di reato commesse nei confronti di questa Amministrazione, sia infine
della incidenza in termini economici correlata al mantenimento del
provvedimento”.
-
la riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento
del solo servizio di ristorazione (poi indetto);
-
l’affidamento medio-tempore alla stessa società ricorrente e nelle more della
gara del nuovo appalto, e comunque per non oltre quattro mesi dalla data di
adozione della deliberazione, del servizio di ristorazione agli stessi patti e
condizioni del contratto stipulato a suo tempo.
Avverso
detti atti, la società proponeva ricorso al TAR Puglia, che rigettava l’istanza
cautelare, poi accolta in sede di appello dalla Sez. V con ordinanza n.
3081/2004, ma il TAR con la sentenza n. 219/20005 respingeva il ricorso nel
merito.
La
Società ha quindi dedotto quanto segue:
-
il TAR aveva ritenuto di non condividere le doglianze formulate dall’istante
con riferimento al malgoverno dei principi in tema di esercizio del potere di
autotuela sul presupposto che l’accertamento dell’inesistenza del requisito di
partecipazione alla gara (regolarità di posizione contributiva) “possa e debba
essere svolto dall’amministrazione appaltante anche in un momento successivo
all’aggiudicazione, non potendosi ammettere che il mero fattore temporale
consolidi una posizione soggettiva che ab inizio avrebbe dovuto condurre
all’esclusione pur dopo l’aggiudicazione”, richiamando il precedente Consiglio
di Stato, sez. V n. 3130 dell’11.6.2001 ed escludendo in sostanza qualsiasi
margine di discrezionalità sul presupposto che l’Amministrazione appaltante non
avrebbe alcun autonomo potere di apprezzamento del contenuto delle
certificazioni di regolarità contributiva e tributaria. In tal modo però la
decisione sez. V n. 3130/2001 è stata richiamata in modo non corretto in quanto
in essa si precisa che l’autotutela decisoria è comunque subordinata alle
comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, dovendosi dar conto
della sussistenza di un pubblico interesse concreto ed attuale sia della sua
prevalenza rispetto al consolidato affidamento dell’aggiudicataria alla conservazione
degli effetti favorevoli, mentre nella specie non vi è traccia di valutazione
dell’interesse pubblico specifico in comparazione con l’interesse della società
aggiudicataria. Invero, l’aggiudicazione risaliva al 2000 e da allora il
servizio era stato regolarmente svolto senza alcuna contestazione da parte
dell’Amministrazione;
-
il rapporto contributivo ha natura complessa, comprendendo oltre l’obbligazione
contributiva in senso proprio anche ulteriori obblighi, tra cui quello di
rendere conoscibile all’Ente previdenziale, ed agli organi di vigilanza, le
circostanze di fatto e di diritto rilevanti ai fini della determinazione del
quantum del debito contributivo. La Società aveva regolarmente assolto a tali
obblighi strumentali alla data del 5.5.1999;
-
pur potendo l’INPS procedere al recupero dei propri crediti successivamente
accertati, tale attività non può comportare l’obbligo di annullare
un’aggiudicazione a distanzi di anni, dovendosi applicare i principi in tema di
esercizio del potere di autotutela;
-
non era condivisibile l’assunto del TAR secondo cui non sarebbe ammissibile una
valutazione qauli-quantitativa della gravità della posizione debitoria
previdenziale e tributaria, venendo in rilievo un procedimento di autotuela;