ANNULLAMENTO ATTI IN VIA DI AUTOTUTELA



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APPLICAZIONE DEI DIRITTI DI SEGRETERIA



































































































                        REPUBBLICA ITALIANA                              N. 3576/06  REG.DEC.                IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                                  N. 2326 REG.RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          ANNO  2005  ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2326/2005 proposto dalla soc. “LA CASCINA” S.C.A.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Bia, Paolo Vaiano,Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Roma Lungotevere Marzio, n. 3 presso lo studio del secondo; contro l’A.U.S.L. BA/3 rappresentata e difesa dall’avv. Aurelio Pappalepore con domicilio eletto in Roma via Portuense, n. 104 presso la signora Antonia de Angelis; e nei confronti - dell’I.N.P.S. rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonietta Coretti, Antonino Sgroi, e Fabrizio Correra con domicilio in Roma via della Frezza, n. 17 presso l’UFFICIO LEGALE INPS il MINISTERO DELL'ECONOMIA e delle FINANZE rappresentato e difeso dall’avv.ssa BEATRICE GAIA FIDUCCIA con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato; l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO BARI 2) rappresentato e difeso dall’avv.ssa Beatrice Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura Generale dello Stato; - l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1) rappresentata e difesa dall’avv. Beatrice Gaia Fiduccia con domicilio in Roma via dei Portoghesi, n. 12 presso l’Avvocatura generale dello Stato; per la riforma della sentenza del TAR PUGLIA - BARI: Sezione I n. 219 del 25.1.2005, resa tra le parti, concernente annullamento aggiudicazione SERVIZIO PREPARAZIONE E CONSEGNA PASTI a DEGENTI PRESIDI OSPEDALIERI; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.U.S.L. BA/3 e dell’I.N.P.S., il MINISTERO DELL'ECONOMIA e delle FINANZE, l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO BARI 2) e l’AGENZIA delle ENTRATE (UFFICIO ROMA 1). Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati R. Bia, P. Vaiano, Notarnicola e A. Pappalepore; Visto il dispositivo di decisione n. 150/2006; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto; FATTO 1. Con l’appello in epigrafe, la società cooperativa La Cascina ha fatto presente che aveva partecipato alla licitazione privata indetta dalla ASL BA/3 con deliberazione n. 1589 del 17.10.1998 per l’affidamento per un periodo di sei anni della gestione del servizio di ristorazione a favore dei degenti dei presidi ospedalieri di competenza e per la ristrutturazione delle cucine del presidio di Altamura, risultando aggiudicataria con deliberazione n. 1367 del 24.11.2000; che il contratto veniva stipulato il 5.7.2001 ed il servizio aveva inizio il 21.10.2001 a seguito della ristrutturazione delle cucine di Altamura; che con ordinanza del 31.3.2003, il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bari disponeva l’applicazione della misura personale nei confronti di alcuni dirigenti della Società nell’ambito di indagini preliminari in corso; che la ASL BA/3, a seguito dell’ordinanza del GIP, decideva di effettuare nuove verifiche in ordine alle dichiarazioni rese in sede i gara e chiedeva all’INPS, all’INAIL ed all’Agenzia delle entrate il rilascio della certificazione comprovante la condizione di regolarità contributiva e fiscale; che le risposte pervenivano nel periodo maggio-giugno 2003 e con deliberazione del 10.6.2003, ritenendosi non regolare la posizione della società alla data 5.5.1999 (termine ultimo per la presentazione delle offerte alla gara in questione), veniva avviato procedimento di autotutela per l’annullamento dell’ammissione alla gara e della relativa aggiudicazione; che la Società partecipava al procedimento evidenziando la regolarità della propria posizione alla data di presentazione dell’offerta ma, a seguito di precisazioni da parte dell’INPS, l’Azienda adottava la deliberazione n. 855 del 28.11.2003, con la quale veniva disposto: - l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 1367 del 24 novembre 2000 di aggiudicazione alla società cooperativa, con esclusione altresì dalla gara, per difetto dei requisiti con riferimento alla mancata regolarità contributiva previdenziale nei confronti dell’INPS, salvo a rideterminarsi con riferimento alla posizione fiscale, e quindi dell’illegittima ammissione, ravvisando ragioni d’interesse pubblico all’atto di autotutela “in ragione sia della gravità delle violazioni oggetto di contestazione che attengono ai requisiti di ammissione alla gara, sia della esistenza di una indagine penale in corso per ipotesi di reato commesse nei confronti di questa Amministrazione, sia infine della incidenza in termini economici correlata al mantenimento del provvedimento”. - la riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento del solo servizio di ristorazione (poi indetto); - l’affidamento medio-tempore alla stessa società ricorrente e nelle more della gara del nuovo appalto, e comunque per non oltre quattro mesi dalla data di adozione della deliberazione, del servizio di ristorazione agli stessi patti e condizioni del contratto stipulato a suo tempo. Avverso detti atti, la società proponeva ricorso al TAR Puglia, che rigettava l’istanza cautelare, poi accolta in sede di appello dalla Sez. V con ordinanza n. 3081/2004, ma il TAR con la sentenza n. 219/20005 respingeva il ricorso nel merito. La Società ha quindi dedotto quanto segue: - il TAR aveva ritenuto di non condividere le doglianze formulate dall’istante con riferimento al malgoverno dei principi in tema di esercizio del potere di autotuela sul presupposto che l’accertamento dell’inesistenza del requisito di partecipazione alla gara (regolarità di posizione contributiva) “possa e debba essere svolto dall’amministrazione appaltante anche in un momento successivo all’aggiudicazione, non potendosi ammettere che il mero fattore temporale consolidi una posizione soggettiva che ab inizio avrebbe dovuto condurre all’esclusione pur dopo l’aggiudicazione”, richiamando il precedente Consiglio di Stato, sez. V n. 3130 dell’11.6.2001 ed escludendo in sostanza qualsiasi margine di discrezionalità sul presupposto che l’Amministrazione appaltante non avrebbe alcun autonomo potere di apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità contributiva e tributaria. In tal modo però la decisione sez. V n. 3130/2001 è stata richiamata in modo non corretto in quanto in essa si precisa che l’autotutela decisoria è comunque subordinata alle comuni e rigorose regole elaborate dalla giurisprudenza, dovendosi dar conto della sussistenza di un pubblico interesse concreto ed attuale sia della sua prevalenza rispetto al consolidato affidamento dell’aggiudicataria alla conservazione degli effetti favorevoli, mentre nella specie non vi è traccia di valutazione dell’interesse pubblico specifico in comparazione con l’interesse della società aggiudicataria. Invero, l’aggiudicazione risaliva al 2000 e da allora il servizio era stato regolarmente svolto senza alcuna contestazione da parte dell’Amministrazione; - il rapporto contributivo ha natura complessa, comprendendo oltre l’obbligazione contributiva in senso proprio anche ulteriori obblighi, tra cui quello di rendere conoscibile all’Ente previdenziale, ed agli organi di vigilanza, le circostanze di fatto e di diritto rilevanti ai fini della determinazione del quantum del debito contributivo. La Società aveva regolarmente assolto a tali obblighi strumentali alla data del 5.5.1999; - pur potendo l’INPS procedere al recupero dei propri crediti successivamente accertati, tale attività non può comportare l’obbligo di annullare un’aggiudicazione a distanzi di anni, dovendosi applicare i principi in tema di esercizio del potere di autotutela; - non era condivisibile l’assunto del TAR secondo cui non sarebbe ammissibile una valutazione qauli-quantitativa della gravità della posizione debitoria previdenziale e tributaria, venendo in rilievo un procedimento di autotuela;