APERTURA DELLE OFFERTE: OBBLIGATORIA LA SEDUTA PUBBLICA



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CHI HA LA DOPPIA CITTADINANZA MANTIENE L'EVENTUALE DOPPIO COGNOME



































































































CONSIGLIO DI STATO, SEZ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 22 aprile 2008 n. 1856 - Pres. Varrone, Est. Volpe - Sirti s.p.a. (Avv.ti Villata, Degli Esposti, Sanino e Medugno) e Ferrovie dello Stato s.p.a. (Avv.ti Bonelli, Morbidelli e Galli) c. Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. (Avv.ti Torchia e Di Nitto) e Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti Cerulli Irelli e Lattanzi) ed altri (n.c.) - (previa riunione degli appelli, conferma T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 27 dicembre 2007, n. 14081).   REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 264/08, proposto da: SIRTI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Mario Sanino e Luigi Medugno, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi due in Roma, via Bissolati n. 76; contro ALMAVIVA – THE ITALIAN INNOVATION COMPANY S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.) con Almaviva Finance s.p.a., e ALMAVIVA FINANCE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., rappresentate e difese dagli avv. Luisa Torchia e Tommaso Di Nitto, ed elettivamente domiciliate presso lo studio della prima e altri s.t.p. in Roma, via Sannio n. 65; TELECOM ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria della costituenda associazione temporanea di imprese (A.T.I.) con Reply s.p.a. e Omnia Network s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Cerulli Irelli e Filippo Lattanzi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Roma, via G. P. da Palestrina n. 47; FERROVIE DELLO STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; FERSERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; e sul ricorso in appello n. 279/08, proposto da: FERROVIE DELLO STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Franco Bonelli, Giuseppe Morbidelli e Domenico Galli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Roma, piazza della Croce Rossa n. 2; contro ALMAVIVA – THE ITALIAN INNOVATION COMPANY S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Almaviva Finance s.p.a., e ALMAVIVA FINANCE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a., come sopra rappresentate, difese e domiciliate; TELECOM ITALIA S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Reply s.p.a. e Omnia Network s.p.a., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata; e nei confronti di SIRTI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; FERSERVIZI S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio; per l’annullamento della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza ter, 27 dicembre 2007, n. 14081; visti i ricorsi in appello principale; visti gli atti di costituzione in giudizio di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità; visti gli atti di intervento ad opponendum di Telecom Italia s.p.a., in proprio e nella detta qualità; visti i ricorsi in appello incidentale di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità; viste le istanze istruttorie di Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità; visti i motivi aggiunti ai ricorsi in appello incidentale proposti da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità; viste le memorie delle parti; visti tutti gli atti della causa; relatore all’udienza pubblica del 4 marzo 2008 il consigliere Carmine Volpe, e uditi gli avv. R. Villata, A. Degli Esposti, M. Sanino e L. Medugno per Sirti s.p.a., L. Torchia per Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., F. Bonelli e G. Morbidelli per Ferrovie dello Stato s.p.a., nonché V. Cerulli Irelli e F. Lattanzi per Telecom Italia s.p.a.; premesso che: - Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità, hanno impugnato: a) con il ricorso principale: a.a) la nota dell’amministratore delegato di Ferrovie dello Stato s.p.a. n. FS-AD/A0011/P/2007/0000544 in data 4 ottobre 2007, di comunicazione alle ricorrenti dell’avvenuta aggiudicazione, in favore di Sirti s.p.a., della gara a procedura ristretta per l’affidamento dei sevizi di gestione in outsourcing dell’infrastruttura di elaborazione dati, di gestione e sviluppo delle applicazioni software, e di call center per il gruppo Ferrovie dello Stato; a.b) il provvedimento di aggiudicazione della gara; a.c) per quanto possa occorrere, tutti i verbali di gara, relativi sia alla fase di prequalifica che a quella dell’offerta; a.d) per quanto possa occorrere, la lettera di invito in data 19 giugno 2007, con cui il R.T.I. ricorrente è stato invitato a partecipare alla gara, nella parte in cui, al capo VI, disciplina la procedura di aggiudicazione; a.e) ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; b) con motivi aggiunti al ricorso principale: b.a) gli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva; b.b) i verbali della commissione giudicatrice nn. 1, 2 e 7 del 2007; b.c) la decisione di non sottoporre l’offerta di Sirti s.p.a. al procedimento di valutazione dell’anomalia e, per quanto possa occorrere, la lettera di invito alla gara, nella parte in cui non vengono individuati gli elementi specifici in base ai quali la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla valutazione della congruità dell’offerta anormalmente bassa; b.d) la nota in data 18 settembre 2007 di nomina della commissione giudicatrice; b.e) il verbale di prequalifica in data 18 maggio 2007, con cui si è proposto di invitare alla gara il costituendo R.T.I. composto da Indra Sistemas S.A. e Sirti s.p.a., nonché, per quanto possa occorrere, la lettera di invito inviata a tale R.T.I.; - la gara, mediante procedura ristretta con il criterio di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, veniva aggiudicata a Sirti s.p.a., la cui offerta aveva conseguito punti 88,3, mentre il costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. aveva avuto punti 83,4; - il bando prevedeva l’istituzione, con il vincitore della gara, di un accordo quadro della durata di sei anni (rinnovabili) avente a oggetto la fornitura a società del gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a. dei detti servizi, per un importo complessivo presunto a base d’asta di euro 1.150.000.000,00, IVA esclusa; - l’assegnazione dei servizi oggetto di gara era subordinata alla condizione essenziale dell’acquisto, da parte dell’aggiudicatario, di 149.099 azioni (corrispondenti al 100% del capitale azionario) di Tele Sistemi Ferroviari (TSF) s.p.a., attuale principale fornitore in outsourcing dei detti servizi, al prezzo, fisso e immutabile, di euro 107.500.000,00 [punto III.1.4), lett. a), del bando di gara]; - TSF s.p.a. era partecipata per il 61% da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e per il 39% da Ferrovie dello Stato s.p.a.; - il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha: a) respinto il ricorso incidentale e i motivi aggiunti allo stesso presentati da Sirti s.p.a.; b) respinto i motivi aggiunti al ricorso principale; c) accolto il primo motivo del ricorso principale proposto da Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a., in proprio e nelle dette qualità; - il primo giudice ha affermato che né il R.T.I. Almaviva né Sirti s.p.a. si sarebbero dovuti escludere dalla gara e che è fondato il primo motivo del ricorso principale ("violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara. Violazione dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa"), in quanto era mancata la pubblicità nella fase dell’apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche; ritenuto che: - preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi in appello principale siccome proposti avverso la medesima sentenza; - diversamente da quanto sostenuto da Sirti s.p.a. (con il ricorso incidentale di primo grado), il costituendo R.T.I. tra Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Almaviva Finance s.p.a. non si sarebbe dovuto escludere dalla gara di cui trattasi, poiché: 1.1) la circostanza per cui Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. possedeva il 61% del capitale del precedente gestore (TSF s.p.a.) non dava di per sé luogo a una situazione di conflitto di interessi, preclusiva della partecipazione siccome idonea ad alterare la par condicio tra i concorrenti; 1.2) Almaviva – The Italian Innovation Company s.p.a. e Ferrovie dello Stato s.p.a., prima della pubblicazione del bando della gara per cui è causa, avevano stipulato il 29 marzo 2007 un accordo di co-vendita, in forza del quale Almaviva conferiva a Ferrovie dello Stato s.p.a. un mandato irrevocabile a vendere (all’aggiudicatario della gara) le azioni di sua proprietà a un prezzo fisso e immutabile, pari a euro 720,99 per azione, predeterminato da un advisor, con la conseguenza di sottoporre anche il costituendo R.T.I. Almaviva, ove aggiudicatario, alla necessità dell’esborso del prezzo stabilito, e dismetteva tutti i poteri di gestione di TSF......