APPALTI: TERMINI PER LA RICHIESTA DI DOCUMENTI INTEGRATIVI



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ADDIZIONALE IRPEF 2003: EROGATO IL QUINTO ACCONTO



































































































CONSIGLIO DI STATO, SEZ CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 29 novembre 2004 n. 7758 - Pres. Iannotta, Est. Millemaggi Cogliani - Costram S.r.l. (Avv. D'Esposito) c. Comune di Anacapri (Avv. de Luca di Melpignano) e Impresa Costruzioni Ing. Alfonso Montella & figlio S.p.a. ed altro (n.c.) - (annulla T.A.R. Campania - Napoli, Sez. I, 10 novembre 1999, n. 2903). F A T T O 1. Il raggruppamento temporaneo in epigrafe (capogruppo la S.r.l. Costram) partecipo’, conseguendo l’aggiudicazione provvisoria, alla licitazione privata indetta dal Comune di Anacapri per l’appalto dei lavori di sistemazione igienicio-sanitaria mediante ampliamento del sistema fognario e la realizzazione di nuove opere, con il criterio dell’esclusione automatica delle offerte anomale, a norma dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994. La società Costram invitata a presentare la prescritta documentazione, unitamente alla seconda classificata (l’appellata Impresa di Costruzioni Ing. Alfonso Montella e figlio S.p.a.), omise di integrare quella relativa al possesso dei requisiti economico finanziari della associata Napoli Control con i bilanci della Soc. CO.GE.DA. S.r.l. di cui la prima era acquirente per atto in data 12 maggio 1997, allegato alla prescritta dichiarazione relativa al volume di affari ed al costo del personale nell’ultimo quinquennio nonché al regolare assolvimento degli oneri fiscali e contributivi, e quant’altro richiesto dal bando. Nella seduta dell’8 settembre 1999 la Commissione, constatato che la documentazione presentata dalla associata Napoli Control non confermava "la dichiarazione resa in sede di gara in ordine al volume di affari ed al costo del personale dipendente nell’ultimo quinquennio", escluse dalla gara l’aggiudicataria provvisoria e procedette alla determinazione della nuova soglia di anomalia, ed alla nuova aggiudicazione provvisoria in capo alla impresa contrassegnata con il n. 7 (l’appellata. Ing. Franco Aiello & C. S.r.l.). Immediatamente dopo le operazioni in questione, ma nel corso della medesima seduta dell’8 settembre 1999, e prima della sua chiusura, alle ore 14, 30 si presentò il Sig. Davide D’Aniello rappresentante della Napoli Control, precisando che ad integrazione della documentazione già trasmessa erano stati presentati, seduta stante, i bilanci della Soc. CO.GE.DA., ma che non erano stati accettati dalla Commissione giudicatrice; la dichiarazione era opportunamente verbalizzata e la Commissione, a sua volta fece verbalizzare la decisione di non accettare la documentazione integrativa, confermò le decisioni precedentemente assunte (fra cui l’aggiudicazione provvisoria alla concorrente n. 7 e la richiesta di documentazione alle partecipanti classificatasi successivamente al primo ed al secondo posto sulla base della nuova soglia di anomalia). La seduta fu chiusa alle ore 15,30, con la sola precisazione che, alle ore 13,25 non era pervenuto il fax della capogruppo (di cui il suddetto rappresentante aveva dato comunicazione verbalizzata), con la quale era stato chiesto di soprassedere alla disposta esclusione e alle ulteriori operazioni, in attesa, quanto meno, di un parere legale sulla questione. 2. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - cui si è rivolta l’attuale appellante con ricorso (r. r. n. 7922/99) notificato in data 24 settembre alla Commissione ed ai controinteressati, impugnando, con il provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione provvisoria ad altra concorrente, anche, per quanto di ragione, la lettera di invito e lo stesso bando di gara, nonché gli atti presupposti, connessi e consequenziali - ha respinto l’impugnazione, con sentenza n. 2903 del 10 novembre 1999 della Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, resa in forma immediata e semplificata, nella camera di consiglio del 20 ottobre 1999, sulla base delle considerazioni di seguito riassunte: - legittimamente la commissione ha negato la possibilità di integrare la documentazione (e non ha accettato la documentazione spontaneamente recapitata) dopo l’intervenuta esclusione dell’aggiudicataria provvisoria e l’individuazione, al suo posto, di altra aggiudicataria, in quanto l’istanza è stata formulata allorché il procedimento si era concluso; - la Commissione non soltanto non aveva l’obbligo, ma neppure aveva il potere di accertare l’affidabilità dell’aggiudicataria provvisoria indipendentemente dalla documentazione prodotta; - la fissazione del termine entro cui depositare la documentazione era stato assegnato dalla stessa commissione e non dal responsabile del procedimento che si era limitato a comunicare l’invito ad effettuare il deposito. 3. Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello il raggruppamento interessato tramite la capogruppo, denunciando i vizi del procedimento logico giuridico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle sue conclusioni. In sintesi, la sentenza sarebbe viziata da: - travisamento dei fatti in ordine al momento in cui è stata rivolta alla commissione la richiesta integrativa ed incongrua valutazione del momento conclusivo della procedura; - omessa ed erronea valutazione dell’obbligo della Commissione di richiedere (e quindi di consentire) i necessari chiarimenti, prima di procedere alla esclusione della aggiudicataria provvisoria; - erronee conclusioni in ordine alla perentorietà del termine imposto per la presentazione della documentazione da parte dell’aggiudicatario provvisoria ed alla possibilità per la Commissione di assegnare un termine ulteriore per l’integrazione della documentazione. L’appellante, che ripropone i motivi del ricorso di primo grado unitamente alle censure avverso la sentenza appellata, conclude dunque per la riforma della sentenza medesima nel senso dell’accoglimento del ricorso originario e la consequenziale caducazione degli atti impugnati con le ulteriori conseguenze di legge. 4. Costituitasi in giudizio l’Amministrazione per resistere all’impugnazione, la causa è stata chiamata alla pubblica udienza di discussione del 4 maggio 2004 e trattenuta in decisione. D I R I T T O 1. In parte modificando l’esame delle censure, deve darsi atto che il termine per la presentazione della documentazione venne fissato dalla stessa commissione a conclusione della seduta del 28 luglio 1999, in cui l’appalto venne provvisoriamente aggiudicato alla attuale appellante. L’invito a presentare la documentazione, da parte del responsabile del procedimento (nel caso, anche segretario verbalizzante della seduta del 28 luglio) non è, dunque, che un atto meramente esecutivo della determinazione dalla Commissione, effettuato nei termini prescritti dalla norma (la nota è protocollata in partenza in data 29 luglio 1999 e cioè appena un giorno dopo la seduta in cui le operazioni si sono concluse, con l’aggiudicazione provvisoria al raggruppamento appellante, come correttamente eccepito dal Comune resistente). Peraltro, dalla circostanza che sia stato assegnato un termine di quaranta giorni (e non quello inferiori di dieci giorni fissato dallo stesso legislatore per il caso di accertamento a campione) non può trarsi alcuna conclusione in ordine alla natura (perentoria o meno) del termine assegnato. E’ pacifico, in giurisprudenza (coerentemente, del resto, alla formula normativa), che il termine fissato nella prima parte dell’art. 10, comma 1 quater, L. 11 febbraio 1994 n. 109, è applicabile solo per gli offerenti che nella percentuale del 10% del loro complesso sono chiamati a comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando, prima che si proceda all' apertura delle buste delle offerte presentate, e non anche per la presentazione dei documenti da parte dell' aggiudicatario, spettando in tale ultima ipotesi all' Amministrazione indicare il termine per l' adempimento. in quanto, il limite in questione concerne l’accertamento a campione e non anche quello che deve essere compiuto in seguito alla intervenuta aggiudicazione provvisoria (Sez. V, n. 3358 del 16 giugno 2003; Sez. VI, n. 4133 del 10 luglio 2003). 2. Ciò premesso appare anche opportuno precisare, prima di entrare nel merito della questione, che è fuori discussione che l’associata Napoli Control abbia tempestivamente depositato, con la dichiarazione relativa al volume di affare ed al costo del lavoro nell’ultimo quinquennio (e quant’altro stabilito dalla lettera di invito), l’atto in data 16 giugno 1997, avente ad oggetto la cessione della Soc. CO.GE.DA.. Lo stesso Comune resistente ha del resto depositato in giudizio la dichiarazione di cui si è detto, nella quale, oltre alla notizia dell’acquisto in parola, si fa menzione dell’allegazione, alla dichiarazione, dell’atto 12 giugno 1997 rep. 22230 Notaio Giustino Rossi. Non vi è inoltre contestazione sulla circostanza che, dal citato atto 16 giugno 1997, già in possesso dell’Amministrazione al tempo dell’avvio delle operazioni di gara, si ricavi l’acquisizione, da parte della cessionaria, dei lavori eseguiti e completati nel triennio 1994/1996 dalla cedente. E’ poi anche agevole rilevare che la Napoli Control si è avvalsa, fra l’altro, dei suddetti lavori, ai fini della revisione dell’iscrizione all’A.N.C. e che, incontestato il requisito della capacità tecnica (conseguito mediante l’integrazione derivante dalla cessione di azienda), neppure costituisce oggetto di contestazione che dall’esame dei bilanci della società CO.GE.DA è possibile pervenire, con la documentazione tempestivamente depositata, ad un risultato idoneo a confermare il requisito economico finanziario dichiarato. Su tali elementi sono puntuali, nei due gradi del giudizio, le difese della ricorrente, senza che la sentenza appellata o il Comune resistente offrano argomenti di smentita dei dati di fatto. 3. Chiarito tale aspetto, deve darsi atto che sussiste un filone giurisprudenziale (anche di questa Sezione), che assegna natura perentoria al termine entro il quale l'Impresa partecipante ad una gara d'appalto di opere pubbliche deve fornire, a richiesta della stazione appaltante, la prova del possesso dei requisiti dichiarati, ai sensi dell'art. 10, comma 1 quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109, sia nell'ipotesi dei controlli a campione (per tutte, Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6528 e 24 aprile 2002, n. 2207; Sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1189; Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 278; C.G.A.R.S., 28 gennaio 2002, n. 44), sia nel caso dell’onere incombente all'aggiudicatario ed al secondo classificato, in base alla seconda parte del comma citato (specificamente, in termini, Sez. V, n. 2081 del 17 aprile 2003 e Sez. VI, 10 luglio 2003, n. 4133), con la sola differenza che, mentre nel primo caso il termine è fissato dalla stessa legge, nel secondo caso si ritiene, in linea di principio, che il termine sia rimesso alla fissazione della stessa stazione appaltante, come si è già avuto modo di precisare. 4. Il rigore del citato orientamento giurisprudenziale non trova però, altrettanto riscontro, nella prassi operativa, nella quale, al contrario, si riscontrano comportamenti disomogenei. Il più delle volte, infatti, le Amministrazioni non procedono ad accertamento (negativo) e successiva esclusione dell’aggiudicatario provvisorio in unico tratto, ed appaiono anzi propense ad accordare proroghe o possibilità di integrazione di certo non compatibili con la pretesa natura perentoria del termine. La stessa casistica sulla quale è andata formandosi l’affermazione giurisprudenziale di perentorietà, ne offre esemplificazione. Così, per tutti, nel caso deciso con il citato precedente della Sezione (decisione n. 2081 del 17 aprile 2003, n. 2081), l’amministrazione aveva, invero, già accordato all’aggiudicatario provvisorio, che ne aveva fatto richiesta, un termine ulteriore, oltre quello in precedenza fissato, per integrare una prova, ritenuta inidonea, con l’altra prescritta dal bando ai fini della prova dei lavori eseguiti nel quinquennio. 5. In apparente conflitto con la tesi della perentorietà del termine si pone poi il principio – anch’esso ricorrentemente affermato dalla giurisprudenza - secondo cui le norme che dispongono nel senso che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a gare per l’aggiudicazione di contratti con la p.a. a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, avrebbero inteso non già assegnare alle stesse una mera facoltà o un potere eventuale, ma, piuttosto, codificare un ordinario modo di procedere, volto a far prevalere, entro certi limiti, e nel rispetto della par condicio dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economico-finanziaria (in questo senso, per tutte, Sez. VI, dec. n. 7275 del 14 novembre 2003, e ord. cautelare della stessa Sez. VI, n. 5466 - 17 dicembre 2002). Sul punto, significativo è l’atto di regolazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici del 30 marzo 2000, che espressamente ha escluso che l’art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94 comporti "tout-court" la perentorietà del termine indicato dall’Amministrazione per la presentazione dei documenti d......