APPALTO SENZA GARA: NULLITA' DEL CONTRATTO



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IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA



































































































CORTE DI CASSAZIONE, SEZ CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE - sentenza 5 maggio 2008 n. 11031 - Pres. Losavio, Rel. Panzani - Fallimento ICES s.r.l. (Avv. Sanino) c. AMAP s.p.a., giÓ Azienda Speciale AMAP (Avv. Mazzone) - (respinge il ricorso e conferma la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 1186/03 dell'11 marzo 2003). FATTO Il 20.7.1983 veniva aggiudicato all'Associazione temporanea di imprese ICES - ROCOAMA l' appalto relativo ai lavori di risanamento e potenziamento della rete di distribuzione idrica - adeguamento della rete "(OMISSIS)" ad ovest del (OMISSIS) - della cittÓ di (OMISSIS). L' appalto era affidato dall'Azienda Municipalizzata Acquedotto di Palermo a seguito di licitazione privata. L'A.T.I. ICES- ROCOAMA aveva presentato l'offerta in aumento pi¨ vantaggiosa rispetto all'unica altra offerta pervenuta. Rescisso il contratto di appalto dalla stazione appaltante, dopo che l'Azienda speciale AMAP, giÓ Azienda Municipalizzata Acquedotto di Palermo aveva diffidato l'A.T.I. ad ultimare i lavori, la ICES s.r.l. promuoveva giudizio arbitrale in corso d'opera, ai sensi dell'art. 48 del capitolato generale di appalto per i lavori di competenza della Cassa del Mezzogiorno, avanzando 33 domande di maggiori compensi e risarcimenti per L. 32 miliardi, oltre rivalutazione ed interessi. Costituitosi il collegio arbitrale, il difensore dell'Amap ne eccepiva l'irregolare composizione, in quanto non formato in applicazione delle norme del capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori Pubblici (D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063). L'ICES aderiva all'eccezione e in data 17.3.1995 notificava un secondo atto di accesso ad arbitri sia in nome proprio sia in rappresentanza dell'impresa Rocoama. Nelle more il Tribunale di Roma dichiarava il fallimento della s.r.l. ICES ed il curatore veniva autorizzato dal giudice delegato a proseguire il giudizio arbitrale. Gli arbitri pronunciavano il lodo in data 13.12.2000, accogliendo dieci delle 32 domande di ICES, per l'importo di L. 4.778.000.000, oltre L. 2.537.000.000 a titolo di interessi e rivalutazione. Rigettavano l'eccezione di nullitÓ del contratto ex art. 1418 c.c. per illiceitÓ, alternativamente, della causa o del motivo comune, sollevata da AMAP e motivata con l'accertamento in sede penale che l'aggiudicazione dell' appalto era il frutto di comportamenti fraudolenti. Il collegio arbitrale rilevava che nella specie era questione di un contratto ad evidenza pubblica, fornito di tutte le garanzie che la normativa in materia conferisce al procedimento di formazione della volontÓ contrattuale della P.A. mediante le fasi della deliberazione, dell'indizione della gara, dell'approvazione delle risultanze e dell'aggiudicazione al migliore offerente. Non era possibile configurarne l'illiceitÓ perchŔ la causa era direttamente prevista dal legislatore. Non emergeva un motivo unico, determinante per il consenso, motivo che avrebbe dovuto essere comune non soltanto alle parti contraenti, ma anche a tutti i soggetti interessati alla procedura, incluse le altre imprese partecipanti alla gara. Avverso il lodo l'AMAP proponeva impugnazione con atto di citazione notificato il 13.4.2001 al procuratore domiciliatario nominato per il giudizio arbitrale. Deduceva, per quanto qui ancora interessa, che in sede penale era stato accertato definitivamente che l'aggiudicazione dell' appalto all'A.T.I. ICES-ROCOAMA era stato frutto di comportamenti fraudolenti degli amministratori in concorso con altri soggetti, collegati a C.V., ed aveva errato il collegio arbitrale nel ritenere che per integrare la nullitÓ del contratto si sarebbe dovuta provare la collusione anche degli altri concorrenti alla gara; che la nullitÓ del contratto per illiceitÓ della causa era configurabile anche nei contratti tipici, quando un determinato schema negoziale venisse utilizzato per il perseguimento di finalitÓ contrarie ai principi giuridici ed etici dell'ordinamento; che la nullitÓ del contratto si estendeva alla clausola compromissoria e di conseguenza al lodo. Nel costituirsi in giudizio il Fallimento ICES eccepiva in via preliminare la nullitÓ dell'atto di impugnazione per inesistenza della notifica della citazione effettuata al procuratore domiciliatario nel procedimento arbitrale. Nel merito concludeva per il rigetto dell'eccezione di nullitÓ del contratto di appalto e del lodo. La Corte d'appello di Roma con sentenza 11.3.2003 accoglieva l'impugnazione, e dichiarava la nullitÓ del lodo e del contratto di appalto . Osservava sulla questione preliminare relativa alla nullitÓ della notificazione dell'impugnazione, che non poteva condividersi la giurisprudenza di questa Corte che aveva affermato l'inesistenza della notifica effettuata al difensore domiciliatario investito del mandato di assistenza e rappresentanza nel giudizio arbitrale. In ogni caso doveva ritenersi che il vizio fosse sanato dall'intervenuta costituzione in giudizio della curatela, in quanto l'inesistenza e il raggiungimento dello scopo, come nella specie era avvenuto, erano concetti oggettivamente incompatibili. Occorreva prescindere da astratte concettualizzazioni e favorire, nei limiti del possibile, lo svolgimento del processo sino al suo esito naturale. Sottolineava che la costituzione in giudizio del Fallimento era avvenuta entro il termine lungo ad impugnare il lodo. In ordine all'eccezione di nullitÓ del contratto di appalto sollevata da AMAP la Corte di merito osservava che l'esclusione a priori della configurabilita dell'illiceitÓ della causa nei contratti tipici, ritenuta dal collegio arbitrale, era corretta se riferita alla causa in astratto, intesa come funzione economico- sociale del contratto, ma non alla causa concreta, da intendersi come relativa allo schema sinallagmatico del singolo contratto in esame, inteso nella sua specificitÓ. La causa in concreto poteva essere viziata quando le specifiche prestazioni corrispettive non rispondessero alla fattispecie legale. Il sinallagma "do ut facias" tipico del contratto di appalto , veniva ad essere intrinsecamente alterato ove le prestazioni corrispettive non fossero determinate dalla reciproca convenienza economica, che costituisce la giustificazione dello scambio, ma da elementi profondamente distorsivi e contra legem, che finivano con il svuotare il contratto della sua funzione economico-sociale. Analoghi rilievi valevano riguardo all'illiceitÓ del motivo. Nella specie, sotto l'apparenza formale della correttezza del procedimento previsto per l' appalto , lei gara si era ridotta ad un guscio vuoto, a pura apparenza per effetto di comportamenti criminali di eccezionale gravitÓ che avevano completamente eluso la finalitÓ tipica prevista dalla legge. Dalle sentenze penali emesse nel procedimento che aveva visto condannati l'amministratore di ICES e altri soggetti, era emerso che ICES era una piccola impresa che sino a quel momento si era occupata di modestissimi lavori edili e non di opere idrauliche; che legami ed intrighi legavano l'allora assessore comunale di Palermo ai lavori pubblici C.V. e il dominus dell'ICES, cosý che, per dichiarazione di quest'ultimo, ci˛ che questi apparentemente gestiva doveva riferirsi al primo. Nell'aggiudicazione degli appalti AMAP l'amministratore di ICES aveva agito come longa manus del C. per trarre profitti illeciti tramite il paravento della societÓ poi fallita. Il C. era stato definito socio occulto della ICES e la sua partecipazione nella societÓ risultava accertata secondo la sentenza della Cassazione che aveva confermato le condanne degli imputati. Dalla stessa sentenza risultava che il C. era stato il primo ad organizzare, favorire e realizzare il conferimento dell' appalto per trame i benefici che successivamente erano stati riscontrati. L'ICES alla data di indizione della gara di appalto , non era neppure iscritta all'albo nazionale costruttori ed era stata ammessa soltanto grazie ad una clausola aggiuntiva allo schema di bando. Non si poteva condividere l'affermazione degli arbitri secondo i quali per ritenere l'illiceitÓ del motivo ex art. 1345 c.c., avrebbero dovuto partecipare all'illecito anche gli altri offerenti alla gara, che non erano compartecipi del disegno doloso, ma vittime dello stesso e parti lese dell'altrui frode. Alla nullitÓ dell' appalto per illiceitÓ della causa concreta e del motivo, determinante e comune a committente ed appaltatore, accertate in sede penale, non seguiva la nullitÓ della clausola compromissoria, dotata di autonomia funzionale. La Corte d'appello riteneva pertanto di dover decidere nel merito, rigettando tutte le domande proposte dal Fallimento ICES, restando fuori dal thema decidendum le eventuali restituzioni delle prestazioni erogate. Avverso la sentenza ricorre per cassazione la curatela del Fallimento ICES articolando tre motivi. Resiste con controricorso l'AMAP s.p.a., succeduta all'Azienda Speciale AMAP. Entrambe le parti hanno depositato memoria. DIRITTO 1. Con il primo motivo di ricorso il Fallimento deduce violazione degli artt. 141, 156, 828, 829 c.p.c., nonchŔ difetto di motivazione. Lamenta che lei Corte d'appello abbia ritenuto sanata la nullitÓ derivante dall'avvenuta notificazione dell'atto di impugnazione del lodo arbitrale al difensore domiciliatario nel giudizio arbitrale, in contrasto con l'orientamento giurisprudenziale che ha affermato trattarsi di inesistenza insuscettibile di sanatoria. Rammenta che si Ŕ affermato che con la conclusione del giudizio arbitrale viene meno ogni collegamento tra la parte e il suo difensore, basato su un rapporto contrattuale riconducibile al mandato con rappresentanza. Di conseguenza la notifica Ŕ inesistente atteso che tra il luogo ove la notifica viene effettuata e la persona che la riceve e il destinatario dell'atto viene meno, con la conclusione del giudizio, ogni rapporto. Con il secondo motivo la curatela deduce violazione degli artt. 1343, 1345, 1418 c.c., nonchŔ difetto di motivazione. Nel non condividere le conclusioni del collegio arbitrale sul fatto che nell'ambito di un contratto ad evidenza pubblica la formazione della volontÓ della P.A. Ŕ assistita da una serie di garanzie, quali la procedimentalizzazione della scelta del contraente privato, che escludono in radice ogni possibilitÓ di configurare un'illiceitÓ della causa e sul fatto che non sussiste la nullitÓ ex art. 1345 c.c., in difetto di prova della collusione criminosa finalizzata alla conclusione del contratto, la Corte d'appello si sarebbe fondata su una frettolosa e parziale lettura delle sentenze penali prodotte in atti. Non si potrebbe configurare una causa illecita in un contratto tipico, essendo la causa fissata dal legislatore quale funzione economico-sociale del contratto. Non vi potrebbe essere nullitÓ in presenza di un procedimento predeterminato per legge per la scelta del contraente privato, che Ŕ stato rispettato integralmente ed in difetto di accertamento dell'illegittimitÓ degli atti di gara. L'offerta della ICES in sede di licitazione privata era stata la pi¨ conveniente per l'Amministrazione. Il provvedimento di aggiudicazione non era stato mai impugnato. Non potrebbe parlarsi neppure di illiceitÓ del motivo, che oltre ad essere comune alle parti, per determinare la nullitÓ del negozio deve essere anche esclusivo. La Corte d'appello non avrebbe adeguatamente motivato in ordine alla sussistenza di tali requisiti. Trattandosi inoltre di un contratto d' appalto stipulato secondo le norme dell'evidenza pubblica non vi potrebbe essere neppur stato un accordo illecito perchŔ la ICES non poteva sapere che si sarebbe aggiudicata l' appalto . La tesi della Corte d'appello secondo la quale gli imputati nei procedimenti penali si sarebbero accordati per consentire l'aggiudicazione ad un'impresa che non aveva i requisiti tecnici per partecipare alla licitazione e per utilizzare l' appalto per trame illegittimamente vantaggio, contrasterebbe con le conclusioni cui Ŕ pervenuta la Corte d'appello penale di Palermo che ha affermato che la ICES era iscritta sia all'albo regionale degli appaltatori della Regione Sicilia sia all'Albo nazionale costruttori. L'aggiudicazione era stata approvata dal Commissario del Governo. L'assunto della Corte d'appello secondo la quale l'aggiudicazione dell' appalto all'ICES sarebbe stata frutto di comportamenti fraudolenti sarebbe smentito dalla stessa documentazione depositata dall'AMAP. Non risponderebbe a veritÓ che la ICES potesse godere dell'appoggio di C.V. perchŔ presidente della commissione aggiudicatrice dell' appalto era l'ing. M., parte attiva e preminente della "nuova" gestione dell' appalto , personaggio certamente non favorevole all'impresa; i lavori non erano stati consegnati sino al 24.3.1986, comportamento che non era idoneo ad influenzare la P.A. a proprio vantaggio; il C. era al confino a R. giÓ da qualche anno; la stima dei lavori di appalto era stata ridotta per equipararla ad altro appalto relativo ai lavori a Mondello, che non poteva in realtÓ essere equiparato al primo. I fatti accertati in sede penale por......