APPALTO SENZA GARA: NULLITA' DEL CONTRATTO
IMPUGNAZIONE DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ
CORTE
DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE - sentenza 5 maggio 2008 n. 11031 - Pres. Losavio, Rel.
Panzani - Fallimento ICES s.r.l. (Avv. Sanino) c. AMAP s.p.a., già Azienda
Speciale AMAP (Avv. Mazzone) - (respinge il ricorso e conferma la sentenza
della Corte d'appello di Roma n. 1186/03 dell'11 marzo 2003).
FATTO
Il 20.7.1983 veniva aggiudicato all'Associazione
temporanea di imprese ICES - ROCOAMA l' appalto relativo ai lavori di
risanamento e potenziamento della rete di distribuzione idrica - adeguamento
della rete "(OMISSIS)" ad ovest del (OMISSIS) - della città di
(OMISSIS). L' appalto era affidato dall'Azienda Municipalizzata Acquedotto di
Palermo a seguito di licitazione privata. L'A.T.I. ICES- ROCOAMA aveva
presentato l'offerta in aumento più vantaggiosa rispetto all'unica altra
offerta pervenuta. Rescisso il contratto di appalto dalla stazione appaltante,
dopo che l'Azienda speciale AMAP, già Azienda Municipalizzata Acquedotto di
Palermo aveva diffidato l'A.T.I. ad ultimare i lavori, la ICES s.r.l. promuoveva
giudizio arbitrale in corso d'opera, ai sensi dell'art. 48 del capitolato
generale di appalto per i lavori di competenza della Cassa del Mezzogiorno,
avanzando 33 domande di maggiori compensi e risarcimenti per L. 32 miliardi,
oltre rivalutazione ed interessi.
Costituitosi il collegio arbitrale, il difensore dell'Amap
ne eccepiva l'irregolare composizione, in quanto non formato in applicazione
delle norme del capitolato generale di appalto per le opere di competenza del
Ministero dei Lavori Pubblici (D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063). L'ICES aderiva
all'eccezione e in data 17.3.1995 notificava un secondo atto di accesso ad
arbitri sia in nome proprio sia in rappresentanza dell'impresa Rocoama.
Nelle more il Tribunale di Roma dichiarava il fallimento
della s.r.l.
ICES ed il curatore veniva autorizzato dal giudice
delegato a proseguire il giudizio arbitrale.
Gli arbitri pronunciavano il lodo in data 13.12.2000,
accogliendo dieci delle 32 domande di ICES, per l'importo di L. 4.778.000.000,
oltre L. 2.537.000.000 a titolo di interessi e rivalutazione.
Rigettavano l'eccezione di nullità del contratto ex art.
1418 c.c. per illiceità, alternativamente, della causa o del motivo comune,
sollevata da AMAP e motivata con l'accertamento in sede penale che
l'aggiudicazione dell' appalto era il frutto di comportamenti fraudolenti. Il
collegio arbitrale rilevava che nella specie era questione di un contratto ad
evidenza pubblica, fornito di tutte le garanzie che la normativa in materia
conferisce al procedimento di formazione della volontà contrattuale della P.A.
mediante le fasi della deliberazione, dell'indizione della gara,
dell'approvazione delle risultanze e dell'aggiudicazione al migliore offerente.
Non era possibile configurarne l'illiceità perchè la causa era direttamente
prevista dal legislatore. Non emergeva un motivo unico, determinante per il
consenso, motivo che avrebbe dovuto essere comune non soltanto alle parti
contraenti, ma anche a tutti i soggetti interessati alla procedura, incluse le
altre imprese partecipanti alla gara.
Avverso il lodo l'AMAP proponeva impugnazione con atto di
citazione notificato il 13.4.2001 al procuratore domiciliatario nominato per il
giudizio arbitrale.
Deduceva, per quanto qui ancora interessa, che in sede
penale era stato accertato definitivamente che l'aggiudicazione dell' appalto
all'A.T.I. ICES-ROCOAMA era stato frutto di comportamenti fraudolenti degli
amministratori in concorso con altri soggetti, collegati a C.V., ed aveva
errato il collegio arbitrale nel ritenere che per integrare la nullità del
contratto si sarebbe dovuta provare la collusione anche degli altri concorrenti
alla gara; che la nullità del contratto per illiceità della causa era
configurabile anche nei contratti tipici, quando un determinato schema
negoziale venisse utilizzato per il perseguimento di finalità contrarie ai
principi giuridici ed etici dell'ordinamento; che la nullità del contratto si
estendeva alla clausola compromissoria e di conseguenza al lodo.
Nel costituirsi in giudizio il Fallimento ICES eccepiva in
via preliminare la nullità dell'atto di impugnazione per inesistenza della
notifica della citazione effettuata al procuratore domiciliatario nel
procedimento arbitrale. Nel merito concludeva per il rigetto dell'eccezione di
nullità del contratto di appalto e del lodo.
La Corte d'appello di Roma con sentenza 11.3.2003
accoglieva l'impugnazione, e dichiarava la nullità del lodo e del contratto di
appalto .
Osservava sulla questione preliminare relativa alla
nullità della notificazione dell'impugnazione, che non poteva condividersi la
giurisprudenza di questa Corte che aveva affermato l'inesistenza della notifica
effettuata al difensore domiciliatario investito del mandato di assistenza e
rappresentanza nel giudizio arbitrale. In ogni caso doveva ritenersi che il
vizio fosse sanato dall'intervenuta costituzione in giudizio della curatela, in
quanto l'inesistenza e il raggiungimento dello scopo, come nella specie era
avvenuto, erano concetti oggettivamente incompatibili. Occorreva prescindere da
astratte concettualizzazioni e favorire, nei limiti del possibile, lo
svolgimento del processo sino al suo esito naturale.
Sottolineava che la costituzione in giudizio del
Fallimento era avvenuta entro il termine lungo ad impugnare il lodo.
In ordine all'eccezione di nullità del contratto di
appalto sollevata da AMAP la Corte di merito osservava che l'esclusione a
priori della configurabilita dell'illiceità della causa nei contratti tipici,
ritenuta dal collegio arbitrale, era corretta se riferita alla causa in astratto,
intesa come funzione economico- sociale del contratto, ma non alla causa
concreta, da intendersi come relativa allo schema sinallagmatico del singolo
contratto in esame, inteso nella sua specificità.
La causa in concreto poteva essere viziata quando le specifiche
prestazioni corrispettive non rispondessero alla fattispecie legale.
Il sinallagma "do ut facias" tipico del
contratto di appalto , veniva ad essere intrinsecamente alterato ove le
prestazioni corrispettive non fossero determinate dalla reciproca convenienza
economica, che costituisce la giustificazione dello scambio, ma da elementi
profondamente distorsivi e contra legem, che finivano con il svuotare il
contratto della sua funzione economico-sociale.
Analoghi rilievi valevano riguardo all'illiceità del
motivo.
Nella specie, sotto l'apparenza formale della correttezza
del procedimento previsto per l' appalto , lei gara si era ridotta ad un guscio
vuoto, a pura apparenza per effetto di comportamenti criminali di eccezionale
gravità che avevano completamente eluso la finalità tipica prevista dalla
legge.
Dalle sentenze penali emesse nel procedimento che aveva
visto condannati l'amministratore di ICES e altri soggetti, era emerso che ICES
era una piccola impresa che sino a quel momento si era occupata di modestissimi
lavori edili e non di opere idrauliche; che legami ed intrighi legavano
l'allora assessore comunale di Palermo ai lavori pubblici C.V. e il dominus
dell'ICES, così che, per dichiarazione di quest'ultimo, ciò che questi
apparentemente gestiva doveva riferirsi al primo.
Nell'aggiudicazione degli appalti AMAP l'amministratore di
ICES aveva agito come longa manus del C. per trarre profitti illeciti tramite
il paravento della società poi fallita. Il C. era stato definito socio occulto
della ICES e la sua partecipazione nella società risultava accertata secondo la
sentenza della Cassazione che aveva confermato le condanne degli imputati.
Dalla stessa sentenza risultava che il C. era stato il primo ad organizzare,
favorire e realizzare il conferimento dell' appalto per trame i benefici che
successivamente erano stati riscontrati.
L'ICES alla data di indizione della gara di appalto , non
era neppure iscritta all'albo nazionale costruttori ed era stata ammessa
soltanto grazie ad una clausola aggiuntiva allo schema di bando.
Non si poteva condividere l'affermazione degli arbitri
secondo i quali per ritenere l'illiceità del motivo ex art. 1345 c.c.,
avrebbero dovuto partecipare all'illecito anche gli altri offerenti alla gara,
che non erano compartecipi del disegno doloso, ma vittime dello stesso e parti
lese dell'altrui frode.
Alla nullità dell' appalto per illiceità della causa
concreta e del motivo, determinante e comune a committente ed appaltatore,
accertate in sede penale, non seguiva la nullità della clausola compromissoria,
dotata di autonomia funzionale. La Corte d'appello riteneva pertanto di dover
decidere nel merito, rigettando tutte le domande proposte dal Fallimento ICES,
restando fuori dal thema decidendum le eventuali restituzioni delle prestazioni
erogate.
Avverso la sentenza ricorre per cassazione la curatela del
Fallimento ICES articolando tre motivi. Resiste con controricorso l'AMAP
s.p.a., succeduta all'Azienda Speciale AMAP. Entrambe le parti hanno depositato
memoria.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di ricorso il Fallimento deduce
violazione degli artt. 141, 156, 828, 829 c.p.c., nonchè difetto di
motivazione.
Lamenta che lei Corte d'appello abbia ritenuto sanata la
nullità derivante dall'avvenuta notificazione dell'atto di impugnazione del
lodo arbitrale al difensore domiciliatario nel giudizio arbitrale, in contrasto
con l'orientamento giurisprudenziale che ha affermato trattarsi di inesistenza
insuscettibile di sanatoria.
Rammenta che si è affermato che con la conclusione del
giudizio arbitrale viene meno ogni collegamento tra la parte e il suo
difensore, basato su un rapporto contrattuale riconducibile al mandato con
rappresentanza. Di conseguenza la notifica è inesistente atteso che tra il
luogo ove la notifica viene effettuata e la persona che la riceve e il
destinatario dell'atto viene meno, con la conclusione del giudizio, ogni
rapporto.
Con il secondo motivo la curatela deduce violazione degli
artt. 1343, 1345, 1418 c.c., nonchè difetto di motivazione.
Nel non condividere le conclusioni del collegio arbitrale
sul fatto che nell'ambito di un contratto ad evidenza pubblica la formazione
della volontà della P.A. è assistita da una serie di garanzie, quali la
procedimentalizzazione della scelta del contraente privato, che escludono in radice
ogni possibilità di configurare un'illiceità della causa e sul fatto che non
sussiste la nullità ex art. 1345 c.c., in difetto di prova della collusione
criminosa finalizzata alla conclusione del contratto, la Corte d'appello si
sarebbe fondata su una frettolosa e parziale lettura delle sentenze penali
prodotte in atti.
Non si potrebbe configurare una causa illecita in un
contratto tipico, essendo la causa fissata dal legislatore quale funzione
economico-sociale del contratto. Non vi potrebbe essere nullità in presenza di
un procedimento predeterminato per legge per la scelta del contraente privato,
che è stato rispettato integralmente ed in difetto di accertamento
dell'illegittimità degli atti di gara.
L'offerta della ICES in sede di licitazione privata era
stata la più conveniente per l'Amministrazione. Il provvedimento di
aggiudicazione non era stato mai impugnato.
Non potrebbe parlarsi neppure di illiceità del motivo, che
oltre ad essere comune alle parti, per determinare la nullità del negozio deve
essere anche esclusivo. La Corte d'appello non avrebbe adeguatamente motivato
in ordine alla sussistenza di tali requisiti.
Trattandosi inoltre di un contratto d' appalto stipulato
secondo le norme dell'evidenza pubblica non vi potrebbe essere neppur stato un
accordo illecito perchè la ICES non poteva sapere che si sarebbe aggiudicata l'
appalto . La tesi della Corte d'appello secondo la quale gli imputati nei
procedimenti penali si sarebbero accordati per consentire l'aggiudicazione ad
un'impresa che non aveva i requisiti tecnici per partecipare alla licitazione e
per utilizzare l' appalto per trame illegittimamente vantaggio, contrasterebbe
con le conclusioni cui è pervenuta la Corte d'appello penale di Palermo che ha
affermato che la ICES era iscritta sia all'albo regionale degli appaltatori
della Regione Sicilia sia all'Albo nazionale costruttori.
L'aggiudicazione era stata approvata dal Commissario del
Governo.
L'assunto della Corte d'appello secondo la quale
l'aggiudicazione dell' appalto all'ICES sarebbe stata frutto di comportamenti
fraudolenti sarebbe smentito dalla stessa documentazione depositata dall'AMAP.
Non risponderebbe a verità che la ICES potesse godere dell'appoggio di C.V.
perchè presidente della commissione aggiudicatrice dell' appalto era l'ing. M.,
parte attiva e preminente della "nuova" gestione dell' appalto ,
personaggio certamente non favorevole all'impresa; i lavori non erano stati
consegnati sino al 24.3.1986, comportamento che non era idoneo ad influenzare
la P.A. a proprio vantaggio; il C. era al confino a R. già da qualche anno; la
stima dei lavori di appalto era stata ridotta per equipararla ad altro appalto
relativo ai lavori a Mondello, che non poteva in realtà essere equiparato al
primo. I fatti accertati in sede penale por......