ASSENZE E RICHIESTA DI ASPETTATIVA



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LSU: CONTRIBUTI A CARICO DEGLI ENTI



































































































                                   REPUBBLICA ITALIANA                         N.5634/04  REG.DEC.                            IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                            N. 9846 REG.RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, Quinta  Sezione                            ANNO  1996 ha pronunciato la seguente decisione sul ricorso in appello n. 9846 del 1996 proposto da COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo ed Edoardo Barone dell’Avvocatura Municipale, con domicilio eletto in Roma, al Lungotevere Michelangelo n. 9 (studio legale Grez);  contro LIMATOLA GIOVANNI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Napoletano, Leopoldo Di Bonito e Carlo Sarro, con domicilio eletto in Roma, al viale Angelico n. 38; per l'annullamento della sentenza n.435 in data 9.7.1996-14.9.1996, pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione V; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’appellato; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il cons. Gabriele Carlotti; Udito alla pubblica udienza del 30 aprile 2004 l’avv. Tarallo per l’ente civico appellante; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue. FATTO E DIRITTO 1. Il Comune di Napoli impugna la sentenza con la quale il T.a.r. per la Campania ha accolto il ricorso, proposto dal Limatola, avverso la deliberazione della Giunta Municipale dichiarativa della decadenza del ricorrente dall’impiego, ai sensi dell’art. 127 lett. c) del T.U. imp. civ. st. n. 3/1957. 1.1. Con i motivi di appello, non specificatamente rubricati, si critica la decisione gravata, censurandone il preteso malgoverno dei principi in materia di legittimo affidamento del destinatario di un provvedimento sfavorevole e denunciandone altresì l’erroneità per non aver ritenuto ingiustificata l’assenza dal servizio del Limatola. 1.2. Si è costituito l’appellato, instando per l’integrale reiezione dell’impugnazione. 1.3. All’udienza del 30 aprile 2004 parti e causa sono state assegnate in decisione. 2. Per una corretta disamina delle questioni sottoposte allo scrutinio del Collegio è preliminarmente necessario dar succinto conto della vicenda fattuale dedotta in contenzioso. 2.1. Con istanza del 17.12.1991 l’odierno appellato, all’epoca dei fatti procuratore legale in servizio presso l’Avvocatura comunale napoletana, chiese di poter godere, adducendo motivi familiari e personali, di un periodo di aspettativa non retribuita della durata di sei mesi. 2.2. La suddetta richiesta venne accolta, giusta fonogramma a firma del Direttore del Personale in data 18.12.1991.             In particolare, nella nota in argomento, si dava atto dell’intervenuta concessione del periodo di aspettativa, pur aggiungendosi che la deliberazione della Giunta Municipale, indicata come «in corso di adozione», sarebbe stata successivamente comunicata non appena perfezionatosi il relativo iter procedimentale. 2.3. Riposando sul contenuto di tale assenso il Limatola fruiva materialmente dell’aspettativa e, con successiva domanda del 29.6.1992, ne chiedeva la proroga (prima della scadenza) per un ulteriore semestre, decorrente dal 1° luglio 1992 al 31 dicembre dello stesso anno. 2.4. Anche questa seconda istanza era positivamente riscontrata dal Direttore del Personale con una nota (del 7.7.1992) dal tenore pressoché identico a quello della precedente. 2.5. Circa due mesi dopo la Giunta Municipale, chiamata a pronunciarsi formalmente sulla prima richiesta dell’interessato, stabiliva di accoglierla subordinatamente all’acquisizione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, a firma del Limatola, in ordine alla mancata prestazione, durante il periodo di assenza, di altra attività lavorativa remunerata. 2.6. La prefata deliberazione non veniva tuttavia celermente comunicata (l’appellato ne avrà legale scienza soltanto in data 19.2.1993); al domicilio del Limatola perveniva invece la susseguente delibera giuntale, relativa alla seconda istanza di aspettativa, contenente analogo invito a rendere la dichiarazione sostitutiva in parola. 2.7. L’appellato, in luogo di depositare il documento richiesto, rinunciava all’ulteriore fruizione del restante periodo di aspettativa e comunicava la sua intenzione di riprendere il servizio a partire dal 14.10.1992. 2.8. Il Limatola effettivamente si presentava per riprendere la propria attività lavorativa, ma gli era impedito di  proseguire il servizio. 2.9. Da ultimo, in data 23.6.1994, il Comune deliberava, con il provvedimento annullato dal T.a.r., la decadenza dell’appellato dall’impiego. 3. Alla stregua delle riferite circostanze, possono spiegarsi le ragioni giuridiche della ritenuta infondatezza dell’appello comunale. 3.1. Occorre muovere dalla considerazione il Limatola è stato dichiarato decaduto dal servizio per essere rimasto ingiustificatamente assente per un periodo superiore a quindici giorni. 3.2. Peculiari (e, come si vedrà, erronee) sono le modalità di computo del termine in questione.             Si legge infatti nella motivazione della delibera impugnata in primo grado che la “prova” dell’assenza ingiustificata è stata individuata dal Comune appellante nella circostanza che il Limatola «non si è premurato di ottemperare all’obbligo impostogli di produrre l’atto di notorietà e la dichiarazione sostitutiva ex art. 4 legge 4.1.1968 n. 15 entro il termine…» (così il “Considerato” della parte motiva). 3.3. Un tale divisare presta il fianco ai molteplici rilievi correttamente individuati dal Tribunale. 3.4. In primo luogo l’assenza ingiustificata del Limatola non si è protratta oltre il quindicesimo giorno. Deve infatti puntualizzarsi che l’appellato ebbe, per la prima volta, formale conoscenza della necessità di produrre la dichiarazione dal contenuto sopra specificato soltanto in data 7 ottobre 1992.             In seguito il Limatola, pur non ottemperando all’onere di rendere la dichiarazione in questione, comunicò il successivo 14 ottobre 1992 all’amministrazione di appartenenza, la sua intenzione di rinunciare alla fruizione dell’ulteriore periodo di aspettativa e di riprendere immediatamente il servizio. 3.5. A tutto concedere dunque i giorni di effettiva assenza ingiustificata dal servizio del Limatola ammontano a non più di sei (dal 7.10.1992 al 13.10.1992) e, quindi, la delibera giuntale di decadenza risulta manifestamente adottata in assenza dello specifico presupposto che avrebbe dovuto legittimare la misura. 3.6. L’ente civico appellante ha potuto sostenere il contrario seguendo un ragionamento, non scevro di gravi vizi logici, ma soprattutto platealmente errato sotto il profilo giuridico. 3.7. Opina infatti il Comune, ribadendo il suo pensiero in appello, che il T.a.r. avrebbe dovuto stimare ingiustificata l’assenza del Limatola fin dal 1°.1.1992 (data di decorrenza del provvedimento di decadenza, coincidente con l’inizio del primo periodo semestrale di aspettativa); si aggiunge inoltre che la dimostrazione di tale indebito allontanamento dal servizio risulterebbe proprio dalla circostanza dell’omessa dichiarazione configurata dal Comune quale condicio sine qua non dell’accoglimento della domanda. 4. Va subito sgombrato il campo da questo secondo argomento. In effetti, la decisione del Limatola di non rendere la dichiarazione sostitutiva richiesta dal Comune avrebbe potuto rilevare, al più, come indizio (peraltro di dubbio valore giuridico, in ragione del principio garantistico racchiuso nel brocardo nemo se detegere tenetur) di una probabile violazione disciplinare ascrivibile alla condotta dell’appellante durante il periodo di aspettativa (ed ipoteticamente consistita nello svolgimento di attività lavorativa presso terzi, in violazione del dovere di esclusività e di fedeltà in favore dell’ente di appartenenza).             La medesima circostanza appariva, di contro, del tutto inconferente ai fini del computo del termine ultraquindicinale di cui alla lett. c) dell’art. 127, 1° co., T.U. n. 3/1957. 5.  Invero il grave errore logico nel quale è incorsa l’amministrazione appellante risiede nell’aver attribuito retroattiva efficacia invalidante al mancato adempimento di un onere (la dichiarazione succitata, appunto) mai prospettato al Limatola all’epoca in cui questi ebbe a richiedere il primo semestre di aspettativa né in occasione della presentazione della seconda  domanda di proroga. Così argomentando, il Comune di Napoli ha illogicamente condotto il giudizio di sussunzione della fattispecie concreta in quella normativa (siccome descritta dall’art. 127 T.U. cit.), annettendo arbitrariamente valenza preclusiva ad un elemento negativo non menzionato dalla riferita disposizione e, per di più, individuato soltanto ex post, ossia in un’epoca in cui il dipendente aveva già goduto integralmente del primo periodo di aspettativa.