BANDI DI GARA , FINANZA DI PROGETTO, PROCEDURA, NEGOZIATA
La normativa comunitaria prevale su quella nazionale
AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
Il Consiglio
DETERMINAZIONE N. 1/2003
del 22 gennaio 2003
R/466/02
“Concessioni di
lavori pubblici ex art.19, comma 2, della legge n.109/94, affidate secondo le
modalità indicate nei successivi artt. 20 e 21, comma 2, lettera b) - Problema
relativo alla forma che deve assumere l’offerta ‘progettuale’ .
Concessioni
aggiudicate in esito a gara preliminare e successiva procedura negoziata da
svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori
offerte, ai sensi dell’art. 37quater, comma 1, lettera b) della medesima
legge – Incidenza degli elementi di valutazione di natura ‘qualitativa’.
Approfondimento”.
Premesso che:
L’Autorità, nell’espletamento dei
compiti ad essa demandati dalla legge 109/94, ha analizzato diverse
procedure per l’affidamento di concessioni di lavori pubblici, riscontrando in
alcuni bandi di gara la presenza di una clausola che indicava la progettazione
definitiva dell’opera a farsi quale parte integrante dell’offerta, da predisporsi
– pertanto - già in tale sede e posta quindi come onere per tutti i
concorrenti, nonostante il combinato disposto degli art.19, comma 2, art.20 e
art.21, comma 2, lettera b) della legge n.109/94 risulti chiaro nel precludere
una tale facoltà alle stazioni appaltanti.
Rilevata la suddetta anomalia,
veniva avviata un’indagine conoscitiva relativa agli affidamenti in concessione
di costruzione e gestione posti in essere nel biennio 2000 – 2001, al fine di
acquisire, in particolare, i dati e gli elementi relativi alla “forma
dell’offerta progettuale” richiesta dalle stazioni appaltanti
ai fini degli affidamenti in concessione.
I dati acquisiti hanno evidenziato
l’esistenza di una “disomogeneità interpretativa” da parte delle s.a. circa gli
elementi che – a termini di legge – possono essere richiesti ai
concorrenti in fase di gara ai fini del successivo affidamento in
concessione.
Per questo motivo ed anche alla
luce delle modifiche introdotte nella specifica materia dalla legge n.166/02, è
stata ritenuta opportuna una pronuncia chiarificatrice da parte di questa
Autorità.
Ritenuto in
diritto
Come è noto, l’art.19, comma 2,
della legge n.109/94 stabilisce che le concessioni di lavori pubblici “sono
contratti conclusi in forma scritta fra un imprenditore ed una amministrazione
aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione definitiva, la
progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori pubblici”, mentre il
successivo art.20, comma 2, chiarisce che esse “sono affidate mediante
licitazione privata ponendo a base di gara un progetto preliminare corredato,
comunque, anche degli elaborati relativi alle preliminari essenziali indagini
geologiche, geotecniche, ideologiche e sismiche” e che “l’offerta ha ad
oggetto gli elementi di cui all’articolo 21, comma 2, lettera b), nonché le
eventuali proposte di varianti al progetto posto a base della gara”.
In proposito va subito evidenziato
che l’art.7, comma 1, lettera l), della legge n.166/02 ha apportato una
significativa modifica al predetto comma 2 dell’art.20, laddove precisa che a
base di gara deve essere posto un “progetto almeno di livello
preliminare”, mentre non ha introdotto alcuna innovazione al testo
dell’art.19, comma 2, che pone – come detto – la progettazione definitiva
tra le prestazioni contrattuali e quindi la colloca in una fase temporale
successiva a quella dell’aggiudicazione.
Pertanto, stante
l’invariato ed inequivocabile contenuto dell’art.19, comma 2, la suddetta
modifica non può significare che alle stazioni appaltanti venga concessa la
facoltà discrezionale di richiedere a tutti i concorrenti - già in fase di
offerta - la predisposizione del progetto definitivo, nell’accezione di
cui all’art. 16 comma 4 della legge quadro, ma va interpretata nel senso che
l’amministrazione concedente deve farsi carico di un’attività preventiva tesa
alla determinazione di una serie di parametri ‘progettuali’ che implementino
l’elaborazione di livello preliminare, al fine di consentire la
formulazione consapevole dell’offerta da parte degli interessati, senza far
gravare su di essi un indebito onere.
In tal senso, non può che ribadirsi
quanto espresso con la determinazione n.12 del 7.3.2000, e cioè che il progetto
preliminare posto in visione dei concorrenti deve essere “per così dire
arricchito di ulteriori elementi… per corrispondere ad esigenze che possano
trovare giustificazioni solo nelle scelte e nell’attività della pubblica
amministrazione”, mentre la prestazione di progettazione definitiva
deve formare, di regola, parte integrante dell’oggetto del contratto di
concessione - con conseguente suo espletamento in una fase successiva
all’affidamento - da porre a carico del solo concorrente che in esito alla gara
risulta essere l’effettivo ed unico aggiudicatario.
Per inciso, l’attuale quadro
normativo prevede comunque che – in via preventiva - l’amministrazione
concedente fornisca ai concorrenti una ‘griglia’ alla quale dovrà attenersi
nell’operare le proprie valutazioni di ordine qualitativo.
Va infatti rammentato che per
utilizzare il previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
l’art.91 del D.P.R. n.554/99 dispone che agli elementi di valutazione di
cui all’art.21,comma 2, lettera b) della legge (il prezzo, il valore
tecnico ed estetico dell’opera progettata, il tempo di esecuzione dei lavori,
il rendimento, la durata della concessione, le modalità di
gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da
praticare all’utenza, nonché gli ulteriori elementi individuati in base
al tipo di lavoro da realizzare) vengano assegnati “pesi” o “punteggi” -
globalmente pari a cento - e che gli stessi debbano essere indicati nel bando
di gara, unitamente ai sub-elementi e relativi “sub-pesi” e “sub-punteggi” in
base ai quali si determina la valutazione qualitativa.
Infine, va considerato che il progetto
definitivo ex art.16, comma 4, della legge quadro, comprende la
predisposizione di tutta una serie di elaborati, taluni dei quali non
certamente indispensabili nella fase di gara relativa all’affidamento della
concessione.
A ciò si aggiunge
l’ulteriore considerazione che nell’art. 20 della legge n.109/94 è
assente qualsiasi riferimento alla progettazione definitiva, poiché il dettato
normativo si limita ad affermare che l’affidamento avviene ponendo a base di
gara un progetto preliminare predisposto dall’Amministrazione - eventualmente
(ma non necessariamente) variato dall’aggiudicatario - con l’ulteriore aggiunta
che “i lavori potranno avere inizio soltanto dopo l’approvazione del
progetto esecutivo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice.”
Il mancato
esplicito riferimento di cui sopra potrebbe quindi dar luogo a ritenere che -
all’esito dell’offerta corredata di eventuali varianti proposte dal
concorrente-aggiudicatario - non risulti strettamente necessaria la preventiva
e separata redazione del progetto definitivo, da predisporre pertanto
contestualmente a quella del progetto esecutivo.
Passando ad
analizzare la forma che deve essere assunta dall’offerta progettuale,
va innanzitutto ribadito il precedente concetto per cui, rispetto alla
elaborazione di progetto posta a base di gara, è consentito ai concorrenti
presentare eventuali e possibili varianti - giusto art.87, lettera e), del
D.P.R. n.554/99 - ma nessuna vera e propria soluzione alternativa, che si
discosti dalle scelte generali operate dalla stazione appaltante.
Come infatti
sancito dallo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, 30 novembre 2000, n.6367 (già
richiamato nella determinazione n.53/2000 del 7.12.2000), “le modifiche al
progetto predisposto dall’amministrazione non possono configurare
un’alternativa progettuale, ma devono limitarsi ad innovazioni complementari e
strumentali, nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione del
progetto di base.”
Risulta inoltre opportuno
sottolineare che l’offerta non può presentarsi in una forma univoca e
prestabilita, in quanto la stessa si modella di volta in volta in relazione
all’ordine di importanza assegnato dall’amministrazione aggiudicatrice agli
elementi previsti dall’art. 21 comma 2 della legge 109/94, da indicare preventivamente
nel bando di gara o nel capitolato speciale d’appalto in relazione al diverso
tipo di opera da realizzare e gestire.
Pertanto, all’incertezza nel
definire i contorni precisi della elaborazione di cui deve farsi carico
l’offerente può porre rimedio la sola stazione appaltante, indicando
chiaramente – nell’avviso di gara – tutti gli elementi di valutazione e i
relativi fattori ponderali in base ai quali la Commissione Giudicatrice
valuterà le offerte pervenute.
Diventa conseguentemente necessaria
la corretta applicazione dell’art.21, comma 2, laddove si chiarisce che gli
elementi di valutazione sono “variabili in relazione all’opera da
realizzare”, per cui – ad esempio – il “valore tecnico ed estetico
dell’opera progettata” potrà trovarsi ad assumere un peso percentualmente
inferiore quando si dovranno soppesare le offerte relative ad appalti per la
realizzazione di impianti a rete (pubblica illuminazione, distribuzione gas
metano), mentre lo stesso elemento di giudizio potrà assumere una rilevanza notevole
laddove la componente legata alla progettazione architettonica
dell’opera da realizzare risulterà emergente, come può accadere per piscine,
ospedali, residenze per anziani, cimiteri.
In qualche modo ciò potrebbe
significare che il “valore tecnico ed este......