BANDO MODIFICATO: SLITTANO I TERMINI PER PRESENTARE LE OFFERTE



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ESPROPRIAZIONE: LIMITI ALLA VALIDITA' DELL'ACCORDO BONARIO



































































































N N. 05038/2009 REG.DEC. N. 05351/2008 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso numero di registro generale 5351 del 2008, proposto dalla società Becton Dickinson Italia s.p.a., con sede in Buccinasco, in persona del consigliere delegato, ragionier Giuseppe Bonfanti, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Masetti, Guido Salvadori Del Prato e Giorgio Della Valle, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, piazza Mazzini, n. 8; contro l’Azienda Ospedaliera Universitaria "San Martino", costituitasi in giudizio in persona del direttore generale facente funzioni, dottoressa Roberta Serena, rappresentata e difesa dall'Avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Carducci, n. 4; nei confronti di della società Interconsult S.r.l., con sede in Caravaggio, costituitasi in giudizio in persona del signor Giorgio Franzosi, rappresentata e difesa dagli avv. ti Carlo Maria Muscolo, Francesco Tassone e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma,via Mercalli, n. 13; per la riforma della sentenza del tribunale amministrativo regionale della Liguria, I Sezione, n. 1220, in data 4 giugno 2008, concernente: gara per fornitura di provette sottovuoto, controllo qualità e arredi.   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Ospedaliera Universitaria "San Martino" e della società Interconsult s.r.l.; viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa; relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2009 il consigliere Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza; ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO 1. Con bando del 1° agosto 2007, l'Azienda Ospedaliera San Martino indisse una procedura aperta in un unico lotto per la fornitura di provette sottovuoto per sangue e urina, di un sistema di controllo della qualità del laboratorio di analisi e di arredi destinati al nuovo centro prelievi. L'importo presunto della fornitura era determinato in € 5.720.000,00, di cui € 3.600.000,00 per le provette sangue, € 1.020.000,00 per le provette urine, € 1.020.000,00 per il sistema di controllo di qualità ed € 80.000,00 per gli arredi. Il termine di presentazione delle offerte veniva fissato al 21 settembre 2007 e quello della loro apertura al successivo 25 settembre. 1.1. Il bando e gli altri atti della procedura furono impugnati al Tar della Liguria dalla società Becton Dickinson, sull’assunto che la previsione di un unico lotto comprendente beni eterogenei (i fabbricanti di provette non forniscono nè controlli di qualità, nè arredi), accompagnata dal divieto di subappalto e di costituzione di associazioni temporanee di imprese (ATI) “orizzontali”, le impediva di fatto la possibilità di presentare un’offerta valida. 2. Con decreto presidenziale del 21 settembre 2007 fu accolta l’istanza di misure cautelari e sospesa l'efficacia degli atti di gara. 2.1. Alla camera di consiglio del 27 settembre 2007 l'Ente Ospedaliero produsse la delibera n. 2327 del 25 settembre 2007 con la quale, sulla scorta di ulteriori indagini effettuate, era stata modificata la lex specialis della gara, nel senso di consentire il subappalto in misura non superiore al 30% nonché la partecipazione anche di ATI orizzontali. Fu, altresì riformulata la griglia di valutazione delle offerte, modificandone i punteggi. Contestualmente furono riaperti i termini di presentazione delle offerte. 2.2.Con la sentenza in forma semplificata emessa nella stessa camera di consiglio, il Collegio dichiarò improcedibile il ricorso, per sopravvenuta carenza di interesse, dopo le modifiche apportate dall’Azienda Ospedaliera. 3. Le anzidette modificazioni della lex specialis di gara furono pubblicate il 6 ottobre 2007 sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica e della Comunità, con fissazione del nuovo termine di presentazione delle offerte al 30 ottobre 2007. La seduta pubblica per l'apertura delle offerte avvenne il successivo 5 novembre 2007, giusta la comunicazione nel sito internet dell’Azienda ospedaliera. 4. La società Becton Dickinson, poi esclusa dalla gara per insufficienza dell’offerta, ha censurato il nuovo procedimento con tre motivi di illegittimità: il primo, per l’inosservanza del termine minimo di 52 giorni che l’art. 70 del D.Lgs. 163/2006 prescrive debba intercorrere tra la data di pubblicazione del bando e la data di presentazione delle offerte; il secondo per l’ingiustificato accorpamento in un unico lotto di forniture e servizi eterogenei; il terzo per una illogica ripartizione del punteggio tecnico, avendo la stazione appaltante attribuito il medesimo "peso" (27% del punteggio tecnico) a forniture (provette e controlli di qualità) che dal punto di vista economico sono tra loro in rapporto quantitativo di 1 a 5 (rispettivamente sistema di qualità € 1.020.000,00 e provette € 4.620.000,00), spostando così ingiustificatamente il criterio di scelta in favore della parte minore della fornitura a tutto vantaggio dell’unico fornitore del sistema richiesto e del concorrente che si è accaparrato la sua collaborazione (Interconsult risultato poi aggiudicatario della gara). 5. Dopo il rigetto della domanda cautelare alla camera di consiglio del 15 novembre 2007, la stazione appaltante ha proceduto all'apertura dei plichi degli unici due concorrenti (Becton Dickinson ed lnterconsult in associazione con Biorad) che erano ammessi alla successiva fase di valutazione. Il 29 febbraio 20081 fu data lettura dei punteggi tecnici attribuiti ai concorrenti e dato luogo all’apertura delle buste economiche. In tale occasione fu comunicata alla ricorrente l’esclusione dalla procedura per insufficienza dell'offerta tecnica sotto il profilo del controllo di qualità e l’accettazione dell’offerta di lnterconsult che proponeva tale servizio avvalendosi della società Biorad. Dopo l’apertura dell'offerta economica la contro interessata risultò aggiudicataria provvisoria della fornitura. 5.1. Nel confronti dell’esclusione, furono prodotti motivi aggiunti di ricorso, nei cui riguardi fu eccepita l’inammissibilità per difetto di notifica all’aggiudicataria provvisoria. Il contraddittorio fu quindi esteso anche ad lnterconsult. 5.2. Con ulteriori motivi aggiunti, la società Becton Dickinson ha dedotto: 1) l'illegittimità derivata dei nuovi provvedimenti; 2) la violazione dell’art. 7 del disciplinare per non avere la commissione di gara attribuito alcun punteggio all'offerta tecnica presentata da Interconsult, rendendo così incerta l'ammissibilità dell’unica offerta rimasta in gara; 3) la violazione degli artt. 86 e 87 del decretp legislativo n. 163 del 2006, contenente il codice dei contratti pubblici, per mancata attribuzione del punteggio tecnico che rendeva incerta l' ammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria anche sotto il profilo della sua eventuale anomalia. 5.3. Con successivi motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva ad Interconsult, di cui alla deliberazione n. 930 del 31 marzo 2008. 6. Con la decisione n. 1220 del 4 giugno 2008, il ricorso proposto da Becton Dickinson è stato rigettato ed il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata dichiarato improcedibile. 6.1. Il tribunale amministrativo regionale non ha riscontrato nell’azione svolta dalla stazione appaltante i presupposti cui ancorare la rettifica sostanziale del bando cui è collegata l’applicazione del termine minimo previsto dall’art. 70, comma 2, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ritenendo che la modifica alla lex specialis, nel senso di consentire il subappalto in misura non superiore al 30%; e la partecipazione anche di ATI orizzontali, fosse insita negli artt. 118 e 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006, anche in mancanza di apposita previsione nel bando di gara. Ad avviso del tribunale amministrativo adito, non era configurabile una vera e propria rettifica, bensì una ipotesi di informazione complementare insuscettibile di influire sui termini di presentazione delle offerte. La stessa ricorrente, del resto non avrebbe dimostrato che il più breve termine di ventisei giorni anziché di cinquantadue le aveva precluso di ricorrere al subappalto o di partecipare in ATI orizzontale.