CESSIONE DI RAMO D'AZIENDA IN CORSO DI GARA
ONERI PER IL REINTEGRO DI UN DIRIGENTE
REPUBBLICA ITALIANA
REPUBBLICA ITALIANA N. 6205/08 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 296 REG.RIC.
ANNO
2007
Il Consiglio
di Stato in
sede giurisdizionale, (Quinta
Sezione)
ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 296/2007
, proposto da: FRESENIUS KABI ITALIA S.p.A. e FRESENIUS KABI ITALIA S.r.l., rappresentate
e difese dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma, via di
Ripetta, 142 presso il suo studio;
contro
l’Azienda Ospedaliera Universitaria
“San Martino” di Genova, rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti,
con domicilio eletto in Roma, via
Carducci 4 presso il suo studio;
e nei
confronti della
BAXTER S.p.A., rappresentata e
difesa dall’avv. Piergiorgio Villa, con domicilio eletto in Roma, via Donatello 23 presso il suo studio;
per la
riforma
della sentenza del TAR Liguria -
Genova: Sezione I, n. 1705/2006, resa tra le parti, concernente aggiudicazione
fornitura di sacche premiscelate pronte;
Visto l’atto di appello con i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in
giudizio dell’ Azienda Ospedaliera Universitaria “San Martino” di Genova e
della Baxter S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto
della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000,
n.205;
Alla pubblica udienza del 3 Giugno
2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, l’avv.to F.G.
Ferrari, l’avv.to P.Quinto, per delega dell’avv.to P.Alberti, e l’avv.to
P.Villa;
Visto il dispositivo di decisione
n. 431/2008;
Considerato in fatto ed in diritto
quanto segue:
FATTO e
DIRITTO
1.Con la sentenza gravata, il TAR
Liguria ha accolto il ricorso incidentale della società Baxter ed ha dichiarato
inammissibile il ricorso principale (e relativi motivi aggiunti) proposto da FRESENIUS
KABI ITALIA S.p.A. e FRESENIUS KABI ITALIA S.r.l. avverso gli atti della gara
di licitazione privata per la fornitura di sacche premiscelate pronte relativamente ai lotti 2 B e 3 A e relativa
aggiudicazione a favore della Baxter s.p.a.
2.In particolare il TAR ha
ritenuto fondato il ricorso incidentale della Società aggiudicataria tendente
alla declaratoria di illegittimità della mancata esclusione dell’offerta della
ricorrente principale per violazione del principio di immodificabilità
soggettiva durante le operazioni di gara e per mancanza delle necessarie
verifiche da parte della Stazione appaltante, con conseguente dichiarazione di
inammissibilità del ricorso principale.
3.Avverso
detta sentenza hanno proposto appello le ricorrenti originarie, deducendo
quanto segue:
-il TAR
ha errato nel ritenere paralizzante dell’impugnazione principale il ricorso
incidentale della società Baxter, atteso che
le società istanti non sono incorse in alcuna manchevolezza sanzionabile
con l’esclusione, in quanto esse hanno regolarmente comunicato all’Azienda
ospedaliera la cessione del ramo di azienda, con onere al più a carico della
Stazione appaltante di procedere alle relative verifiche di idoneità del cessionario
ai fini della presentazione dell’offerta o della potenziale aggiudicazione
dell’appalto. In altri termini, nella specie
non ricorrono cause di esclusione a carico delle istanti, ma al più una
carenza istruttoria dell’Amministrazione;
-il TAR
è andato ultra petita in quanto il ricorso incidentale non è diretto a contestare la mancata
esclusione dalla gara della cessionaria FKI s.r.l. ma la omessa verifica dell’
idoneità soggettiva della medesima;
-in ogni
caso il ricorso incidentale, anche nell’ipotesi in cui fosse diretto
all’esclusione dalla gara della FKI s.r.l., doveva essere respinto non solo per
difetto di manchevolezze imputabili alle istanti ma anche per mancata
allegazione da parte dell’aggiudicataria di fatti ostativi all’esperimento della
verifica dell’idoneità soggettiva;
-non può
essere disconosciuta nella specie la intervenuta comunicazione della cessione
azionaria da riconoscersi come rituale in assenza di prescrizioni normative sul
punto;
-erroneità
delle circostanze supposte nella relazione istruttoria redatta dall’Azienda
ospedaliera e comunque esse sono inidonee a deporre per manchevolezze
imputabili alle istanti.
Le
istanti hanno quindi riproposto espressamente le censure avanzate
in primo grado e non esaminate dal TAR per la ritenuta fondatezza del
ricorso incidentale, deducendo quanto segue:
-il
prodotto della concorrente Baxter, con riferimento al lotto 2B, risulta
difforme da quello richiesto, in quanto ha una percentuale di apporto in
calorie non proteiche da lipidi inferiore a quello richiesto (38,46 Kcal contro
almeno il 40% Kcal prescritto), come del resto rilevato dallo stesso clinico
analizzatore dell’Azienda ospedaliera, ma l’Aministrazione non solo non è
pervenuta alla necessaria esclusione della Baxter dalla gara ma ha anche omesso di fornire una qualche
motivazione sul punto, pur a seguito di apposita dichiarazione di censura da parte della società Braun di Milano;
-pur
ammettendosi la possibilità di istituire un confronto concorrenziale con il
prodotto Baxter, in ogni caso in relazione all’elemento di valutazione rapporto glucidi/lipidi non poteva che
attribuirsi il punteggio zero stante la non valutabilità a priori
sotto tale aspetto del relativo prodotto, mentre era stato illegittimamente assegnato un punteggio pari
a 2 , con incidenza sul risultato del confronto (tolti i due punti, le istanti
avrebbero conseguito punti 88,29 e Baxter punti 88;
-illegittimità
dell’elemento di valutazione sub punto 9 (disponibilità del produttore ad
effettuare test di compatibilità/stabilità in caso di necessità di aggiunta
diverse da quelle testate), in quanto estraneo alle prestazioni che è chiamato
a svolgere l’appaltatore, con consegue indeterminatezza dell’impegno negoziale
richiesto, a parte che trattasi di aspetto già considerato in sede di
valutazione dell’elemento 8 (documentazione sulla stabilità della sacca dopo
aggiunta di minerali, oligoelementi, vitamine ed eventuali farmaci) e comunque
non sufficientemente delineato impedendo alle istanti di formulare la propria disponibilità
ad un tale impegno;
-violazione
delle regole di gara e del principio della parità di trattamento dei
concorrenti con riferimento al lotto 3A, in ordine al quale vi è stata
l’aggiudicazione a favore della società Baxter (anziché alla ricorrente FKI
s.r.l.), che illegittimamente aveva presentato un’offerta plurima ed
alternativa e perciò doveva essere esclusa dalla gara.
Le
istanti hanno rilevato che quanto dedotto è sufficiente per la tutela dei loro
interessi, ma per scrupolo deducono in via subordinata anche l’illegittimità
del capitolato speciale nella parte in cui si prevede il pagamento delle
fatture nel termine di 220 gg. dalla data di protocollazione, in violazione
dell’art. 4 D. L.vo n. 231/2002, che fissa tale termine in trenta giorni.
Hanno
concluso, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, tra cui anche il
contratto eventualmente stipulato tra l’Azienda ospedaliera e la società
Baxter, salvo che non si propenda per la dichiarazione di nullità del contratto
medesimo.
4.Si
sono costituite in giudizio, l’Azienda ospedaliera e la società aggiudicataria.
L’Azienda
ospedaliera ha fatto presente che con deliberazione del 29.6.2006 era stato
preso atto delle risultanze della gara e che la fornitura era stata
immediatamente avviata mediante emissione dell’ordine di acquisto, la cui
esecuzione era in corso già da otto mesi. Ha quindi concluso per il rigetto
dell’ appello atteso che relativamente la lotto 2B non vi è alcuna clausola
della disciplina di gara che configuri come inderogabile il rapporto tra
glicidi e lipidi all’interno delle sacche, tanto più che uno scostamento di
1,4% rispetto al 40% è pienamente accettabile in adesione alle linee guida
della Società Italiana di Nutrizione Parentale ed Enterale (SINPE) e tale
interpretazione è coerente con la valutabilità fino a 10 punti su 100 delle
“caratteristiche tecniche qualitative di funzionalità del prodotto che pur
rientrando nelle caratteristiche generali stabilite possono presentare livelli
qualitativi differenti”; che relativamente al lotto 3A la disciplina di gara
non impediva ai concorrenti di formulare un’offerta alternativa per ciascun
lotto con riguardo a prodotti diversi.
La
società aggiudicataria ha chiesto pur essa il rigetto dell’ appello,
richiamando la sentenza del TAR.
Con
ordinanza n. 905/2007, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta
dal’appellante in considerazione dello stato di esecuzione della fornitura.