CESSIONE DI RAMO D'AZIENDA IN CORSO DI GARA



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ONERI PER IL REINTEGRO DI UN DIRIGENTE



































































































REPUBBLICA ITALIANA REPUBBLICA ITALIANA                                                      N. 6205/08 REG.DEC.                   IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     N. 296        REG.RIC.                                                                            ANNO 2007   Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)          ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 296/2007 , proposto da: FRESENIUS KABI ITALIA S.p.A. e FRESENIUS KABI ITALIA S.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma, via di Ripetta, 142 presso il suo studio; contro l’Azienda Ospedaliera Universitaria “San Martino” di Genova, rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Alberti, con domicilio  eletto in Roma, via Carducci 4 presso il suo studio; e nei confronti della BAXTER S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Villa, con domicilio  eletto in Roma, via Donatello 23 presso il suo studio; per la riforma della sentenza del TAR Liguria - Genova: Sezione I, n. 1705/2006, resa tra le parti, concernente aggiudicazione fornitura di sacche premiscelate pronte; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda Ospedaliera Universitaria “San Martino” di Genova e della Baxter S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 3 Giugno 2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, l’avv.to F.G. Ferrari, l’avv.to P.Quinto, per delega dell’avv.to P.Alberti, e l’avv.to P.Villa; Visto il dispositivo di decisione n. 431/2008; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1.Con la sentenza gravata, il TAR Liguria ha accolto il ricorso incidentale della società Baxter ed ha dichiarato inammissibile il ricorso principale (e relativi motivi aggiunti) proposto da FRESENIUS KABI ITALIA S.p.A. e FRESENIUS KABI ITALIA S.r.l. avverso gli atti della gara di licitazione privata per la fornitura di sacche premiscelate pronte  relativamente ai lotti 2 B e 3 A e relativa aggiudicazione a favore della Baxter s.p.a. 2.In particolare il TAR ha ritenuto fondato il ricorso incidentale della Società aggiudicataria tendente alla declaratoria di illegittimità della mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale per violazione del principio di immodificabilità soggettiva durante le operazioni di gara e per mancanza delle necessarie verifiche da parte della Stazione appaltante, con conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale. 3.Avverso detta sentenza hanno proposto appello le ricorrenti originarie, deducendo quanto segue: -il TAR ha errato nel ritenere paralizzante dell’impugnazione principale il ricorso incidentale della società Baxter, atteso che  le società istanti non sono incorse in alcuna manchevolezza sanzionabile con l’esclusione, in quanto esse hanno regolarmente comunicato all’Azienda ospedaliera la cessione del ramo di azienda, con onere al più a carico della Stazione appaltante di procedere alle relative verifiche di idoneità del cessionario ai fini della presentazione dell’offerta o della potenziale aggiudicazione dell’appalto. In altri termini, nella specie  non ricorrono cause di esclusione a carico delle istanti, ma al più una carenza istruttoria dell’Amministrazione; -il TAR è andato ultra petita in quanto il ricorso incidentale  non è diretto a contestare la mancata esclusione dalla gara della cessionaria FKI s.r.l. ma la omessa verifica dell’ idoneità soggettiva della medesima; -in ogni caso il ricorso incidentale, anche nell’ipotesi in cui fosse diretto all’esclusione dalla gara della FKI s.r.l., doveva essere respinto non solo per difetto di manchevolezze imputabili alle istanti ma anche per mancata allegazione da parte dell’aggiudicataria di fatti ostativi all’esperimento della verifica dell’idoneità soggettiva; -non può essere disconosciuta nella specie la intervenuta comunicazione della cessione azionaria da riconoscersi come rituale in assenza di prescrizioni normative sul punto; -erroneità delle circostanze supposte nella relazione istruttoria redatta dall’Azienda ospedaliera e comunque esse sono inidonee a deporre per manchevolezze imputabili alle istanti. Le istanti hanno quindi riproposto espressamente le censure  avanzate  in primo grado e non esaminate dal TAR per la ritenuta fondatezza del ricorso incidentale, deducendo quanto segue: -il prodotto della concorrente Baxter, con riferimento al lotto 2B, risulta difforme da quello richiesto, in quanto ha una percentuale di apporto in calorie non proteiche da lipidi inferiore a quello richiesto (38,46 Kcal contro almeno il 40% Kcal prescritto), come del resto rilevato dallo stesso clinico analizzatore dell’Azienda ospedaliera, ma l’Aministrazione non solo non è pervenuta alla necessaria esclusione della Baxter dalla gara ma  ha anche omesso di fornire una qualche motivazione sul punto, pur a seguito di apposita dichiarazione di censura  da parte della società Braun di Milano; -pur ammettendosi la possibilità di istituire un confronto concorrenziale con il prodotto Baxter, in ogni caso in relazione all’elemento di valutazione  rapporto glucidi/lipidi non poteva che attribuirsi il punteggio zero stante la non valutabilità  a priori  sotto tale aspetto del relativo prodotto, mentre era stato  illegittimamente assegnato un punteggio pari a 2 , con incidenza sul risultato del confronto (tolti i due punti, le istanti avrebbero conseguito punti 88,29 e Baxter punti 88; -illegittimità dell’elemento di valutazione sub punto 9 (disponibilità del produttore ad effettuare test di compatibilità/stabilità in caso di necessità di aggiunta diverse da quelle testate), in quanto estraneo alle prestazioni che è chiamato a svolgere l’appaltatore, con consegue indeterminatezza dell’impegno negoziale richiesto, a parte che trattasi di aspetto già considerato in sede di valutazione dell’elemento 8 (documentazione sulla stabilità della sacca dopo aggiunta di minerali, oligoelementi, vitamine ed eventuali farmaci) e comunque non sufficientemente delineato impedendo alle istanti di formulare la propria disponibilità ad un tale impegno; -violazione delle regole di gara e del principio della parità di trattamento dei concorrenti con riferimento al lotto 3A, in ordine al quale vi è stata l’aggiudicazione a favore della società Baxter (anziché alla ricorrente FKI s.r.l.), che illegittimamente aveva presentato un’offerta plurima ed alternativa e perciò doveva essere esclusa dalla gara. Le istanti hanno rilevato che quanto dedotto è sufficiente per la tutela dei loro interessi, ma per scrupolo deducono in via subordinata anche l’illegittimità del capitolato speciale nella parte in cui si prevede il pagamento delle fatture nel termine di 220 gg. dalla data di protocollazione, in violazione dell’art. 4 D. L.vo n. 231/2002, che fissa tale termine in trenta giorni. Hanno concluso, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, tra cui anche il contratto eventualmente stipulato tra l’Azienda ospedaliera e la società Baxter, salvo che non si propenda per la dichiarazione di nullità del contratto medesimo. 4.Si sono costituite in giudizio, l’Azienda ospedaliera e la società aggiudicataria. L’Azienda ospedaliera ha fatto presente che con deliberazione del 29.6.2006 era stato preso atto delle risultanze della gara e che la fornitura era stata immediatamente avviata mediante emissione dell’ordine di acquisto, la cui esecuzione era in corso già da otto mesi. Ha quindi concluso per il rigetto dell’ appello atteso che relativamente la lotto 2B non vi è alcuna clausola della disciplina di gara che configuri come inderogabile il rapporto tra glicidi e lipidi all’interno delle sacche, tanto più che uno scostamento di 1,4% rispetto al 40% è pienamente accettabile in adesione alle linee guida della Società Italiana di Nutrizione Parentale ed Enterale (SINPE) e tale interpretazione è coerente con la valutabilità fino a 10 punti su 100 delle “caratteristiche tecniche qualitative di funzionalità del prodotto che pur rientrando nelle caratteristiche generali stabilite possono presentare livelli qualitativi differenti”; che relativamente al lotto 3A la disciplina di gara non impediva ai concorrenti di formulare un’offerta alternativa per ciascun lotto con riguardo a prodotti diversi. La società aggiudicataria ha chiesto pur essa il rigetto dell’ appello, richiamando la sentenza del TAR. Con ordinanza n. 905/2007, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dal’appellante in considerazione dello stato di esecuzione della fornitura.