CHIAREZZA NELLE ASSOCIAZIONI TEMPORANEE DI IMPRESE



(continua a leggere)


IMPUGNATIVA DI ATTI DA PARTE DI CONSIGLIERI



































































































REPUBBLICA ITALIANA REPUBBLICA ITALIANA                                   N.5098/09  REG.DEC. IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                  N. 2541      REG.RIC.   Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)         ANNO 2008 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 2541/2008 , proposto da SEPEM S.r.l., in persona del signor Michele Sepe, amministratore unico, ed EUROTEL S.r.l., I.T. Innovazioni e Tecnologie S.r.l., in persona del signor Giovanni De Stefano, amministratore unico, rappresentate e difese dagli avv.ti Gianluigi Pellegrino, Lorenzo Lentini e Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso lo studio del primo, Corso Rinascimento n.11; contro COMUNE di TARANTO, non costituito in giudizio; e nei confronti di -ENEL SO.L.E. S.p.A., costituitasi in giudizio in persona dell’ingegner Mauro Curiale, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Flascassovitti, con domicilio eletto in Roma, via L. Mentegazza n.24 , presso il signor L. Gardin; -DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l., con sede in Seva, costituitasi in giudizio, signor Mario De Sarlo, amministratore unico, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cecinato, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18, presso lo Studio Grez; per la riforma della sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Puglia, terza sezione interna della sezione staccata di Lecce, 19 febbraio 2008, n. 529, concernente la gara per l’affidamento appalto relativo alla gestione e manutenzione impianti illuminazione pubblica, indetta dal comune di Taranto; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di: -ENEL SO.L.E. S.p.A., -DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Visto l’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205; Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’ avvocato Flascassovitti, anche per delega di Cecinato; Visto il dispositivo di decisione n. 408/2009; Considerato in fatto e in diritto; FATTO e DIRITTO 1. Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR Puglia, sezione staccata di Lecce, ha respinto il ricorso principale proposto dall’associazione temporanea di imprese (ATI) Sepem-Eurotel-IT avverso gli atti della gara per l’affidamento dell’appalto relativo alla gestione e manutenzione degli impianti illuminazione pubblica, aggiudicata a favore dell’a.t.i. costituita da ENEL SO.L.E. (mandataria) e da DE SARLO INSTALLAZIONI S.r.l. (mandante) ed ha dichiarato inammissibili per difetto di interesse i ricorsi incidentali proposti dalle società aggiudicatarie. In particolare il TAR, ha ritenuto infondate le censure di violazione dell’art. 11 D. L.vo n. 157/10995, dell’art. 5 del disciplinare di gara, del punto 2 lett. a del disciplinare, dei principi generali in materia di commissioni di gare e degli artt. 2 e 3 L.n.241/1990 in riferimento all’art. 25 D. L.vo n.157/1995. 2. Avverso tale sentenza hanno proposto appello le ricorrenti originarie, deducendo quanto segue: -il TAR nel rigettare la censura di violazione dell’art.11 D.L.vo n. 157/1995 ha fornito un’interpretazione riduttiva della norma, atteso che sussiste sulla base di tale disposizione un preciso obbligo a carico dei partecipanti all’associazione di specificare le parti del servizio affidate a ciascuna impresa, al fine di evitare che il raggruppamento di imprese si traduca in un meccanismo elusivo dei requisiti di ammissione, mentre nella specie le imprese raggruppate si sono limitate a ripetere sul piano qualitativo le prestazioni oggetto dell’appalto con coincidenza delle relative attività, senza alcuna precisazione quantitativa con i necessari riferimenti percentuali o territoriali o altrimenti utili ad individure il ruolo di ciascuna impresa all’interno dell’associazione, tanto più che nel disciplinare di gara erano stati richiamati ai fini dei requisiti di capacità tecnico-economica i criteri di cui all’art. 95 D. P.r. n.554/1999; -il TAR per superare detta censura ha ritenuto scontato che in fase esecutiva ciascuna associata avrebbe eseguito la parte corrispondente ai requisiti di capacità economica posseduti, ma nel caso in esame le due associate si sono ripartite il servizio in ragione del 51% per la mandataria e 49% per la mandante a fronte di una capacità economica della mandataria dell’80% e della mandante del 20%; - contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la dichiarazione di cui al punto 5 del disciplinare doveva essere effettuata anche dall’impresa associata De Sarlo ed il verbale di gara sul punto era equivoco; -il punto 2 lett. a del disciplinare richiedeva anche le generalità complete dei soci, mentre la De Sarlo si era limitata ad indicare le generalità dei soggetti muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico; -la gara è stata svolta attraverso tre commissioni, per cui deve ritenersi violato il principio del collegio perfetto e di continuità della gara; -il giudizio di non anomalia dell’offerta dell’Ati aggiudicataria è del tutto immotivato; 3. Costituitesi in giudizio, le imprese aggiudicatarie hanno chiesto il rigetto dell’appello per infondatezza, rilevando in particolare che : - la previsione normativa di cui all’art. 11 D. L.vo n. 157/1995 in ordine all’indicazione delle parti del servizio che saranno assunte da ciascun partecipante all’associazione assume rilievo solo nel caso di associazioni verticali, mentre nel caso di associazione di tipo orizzontale, senza scorporo di parti, non è necessaria tale indicazione poiché le imprese sono responsabili in solido per l’intero; -l’onere del disciplinare di gara di indicare la generalità dei soci è riferibile solo a quelli titolari di cariche di amnmministratore o di rappresentanza o di incarichi di direttore tecnico e non  anche a quelli detentori solo di una partecipazione al capitale; nel caso contrario deve ritenersi illogica ed irrazionale la prescrizione di gara  che impone tale adempimento come lamentato con il ricorso incidentale di primo grado che viene richiamato in appello. La società Enel Sole ha poi eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi sulla validità ed efficacia degli atti successivi all’aggiudicazione. 4. In vista del’udienza di merito hanno presentato memoria conclusiva sia la parte appellante che la società appellata Enel Sole. Alla pubblica udienza del 5 maggio 2009, il ricorso è stato trattenuto in decisione. 5.Priva di pregio è l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla società Enel  Sole sul rilievo che il giudice amministrativo non sarebbe competente a pronunciarsi sulla validità ed efficacia degli atti successivi all’aggiudicazione. In disparte il rilievo che un’eccezione del genere doveva essere proposta non con semplice memoria ma con appello incidentale, formandosi in mancanza giudicato implicito sulla giurisdizione con la sentenza di 1° grado, che si è pronunciata sul merito della controversia (V. Cass. S. U. 9 ottobre 2008 n. 24883 e 7 novembre 2008 n. 26789), sta di fatto che nella specie si discute della legittimità della procedura di gara, anche se l’appellante  rinviene conferma dell’illegittimità prospettata sulla base della scrittura privata costitutiva dell’ATI intervenuta dopo l’aggiudicazione. 6. L’appello è fondato. 6.1.Merita adesione la censura di violazione dell’art. 11, 2° comma,  D. L.vo 17 marzo 1995 n. 157, come sostituito dall’art. 9 D. L.vo 25 febbraio 2000 n, 65, del punto III 1.3 del bando di gara e punto 1 pag. 9 del disciplinare, per non aver indicato le due imprese raggruppate (Enel Sole e De Sarlo) le parti del servizio che sarebbero state eseguite  da ciascuna di esse. Si deve premettere che non può aderirsi al contrario orientamento, secondo cui l'indicazione delle parti di servizio che saranno assunte da ciascuna delle imprese raggruppate deve essere espressa, ai sensi dell'art. 11, 2° comma, del D.lgs. n. 157/95, solo qualora il raggruppamento sia di tipo verticale (cioè con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l'impresa esecutrice e quella mandataria), e non pure nel caso di raggruppamento di tipo orizzontale, caratterizzato cioè da una distribuzione meramente quantitativa delle parti del servizio, nel quale tutte le imprese sono responsabili dell'intero in solido tesi che è stata seguita anche dal Giudice ......