“CLAUSOLA SOCIALE” COMPATIBILE CON IL TRATTATO UE
Vincoli per le società degli Enti locali
AG 37/11
AG 37/11
24 novembre 2011
Oggetto: Istanza di parere, ai sensi
dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di
Altamura.
In esito a quanto
richiesto con nota pervenuta in data 28 ottobre 2011, acquisita al protocollo
dell’Autorità n. 108297, si comunica che il Consiglio dell’Autorità
nell’adunanza del 24 novembre 2011 ha approvato le seguenti considerazioni.
Al fine di rendere al
Comune istante il parere in oggetto, si deve, preliminarmente, evidenziare, con
specifico riguardo alle particolari condizioni in ordine alle modalità di
esecuzione in concreto richieste, che l’Amministrazione comunale ha previsto di
inserire nel Bando e nel Capitolato speciale d’appalto una clausola ispirata
alla promozione e alla valorizzazione di esigenze sociali (c.d. clausola
sociale). Detta clausola dispone che le ditte partecipanti “assumono formale
impegno, in caso di aggiudicazione, ad utilizzare prioritariamente gli stessi
operai della precedente ditta affidataria dediti da diversi anni ai lavori di che
trattasi, nell’ottica del mantenimento degli attuali livelli occupazionali e
condizioni contrattuali per il periodo di durata dei lavori, a condizione che
il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione di
impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico- organizzative e
di manodopera previste per i lavori”.
In merito si rammenta, in
generale, che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in recepimento
dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva
2004/17/CE – prevede che le stazioni appaltanti possano esigere condizioni
particolari per l'esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con
il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento,
non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel
bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato
d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al comma 2, che
dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali, come
avviene nel caso in esame, o ambientali e aggiunge, al comma 3, che la stazione
appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle
all'Autorità, per ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il diritto
comunitario. Decorso il termine di trenta giorni per l’ottenimento del parere,
il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti.
Sul punto, il 33°
considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilità delle
suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che
[tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e
siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e, con specifico
riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni
possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla
promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di
inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A
titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili
all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di
introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in
sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione
internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate
nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili
superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”.
Le norme comunitarie e la
disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che deve trattarsi
di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente che le stesse non
possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della richiesta di
elementi di ammissibilità dell’offerta.
Le stazioni appaltanti
devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle
condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE,
concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei
servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli
offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti
pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al
fine di favorire tale valutazione, il già richiamato comma 3 dell’art. 69 del
Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere
all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti
“particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che le
disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni di
concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare
alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle
previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez.
cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355).
Passando ad esaminare il
caso di specie, preliminarmente, deve essere affermato che la stazione
appaltante è tenuta ad includere la clausola sociale nel Capitolato speciale di
appalto e nel Bando di gara, onorando gli obblighi pubblicitari richiesti dalla
norma. L’Amministrazione comunale istante deve prevedere, dunque, di inserire
la suddetta clausola nei due atti sopra rappresentati, in modo tale da rendere
manifesta la propria intenzione di coinvolgere nell’esecuzione dell’appalto,
con lo scopo di favorirne l’occupazione, soggetti rientranti nelle categorie di
soggetti svantaggiati.
Si segnala, inoltre, che
in diretta applicazione del comma 4 dell’art. 69 del Codice dei contratti
pubblici, appare necessario altresì che nel Disciplinare di gara sia previsto
che gli operatori dichiarino – in sede di offerta – di accettare le condizioni
particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari; di siffatta
clausola sociale deve essere, peraltro, dato riscontro nello schema di
contratto. Si richiede, pertanto, di porre attenzione affinché tale clausola
sia correttamente inserita in tutti gli atti di gara e gli operatori economici
concorrenti dichiarino in sede di offerta di accettare le condizioni
particolari di esecuzione previste dal Capitolato speciale.
Si deve, ancora, rilevare
che la clausola sociale in esame, per come rappresentata dal Comune di
Altamura, risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di
esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in
sede di requisiti di partecipazione. La clausola sottoposta alla valutazione
dell’Autorità, infatti, non introduce una prescrizione che assurge a requisito
di capacità economico-finanziaria o tecnica che il concorrente deve possedere
per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione
dell’offerta migliore.
Nel merito, la suddetta
clausola richiede un confronto con i principi comunitari sopra rappresentati,
volti a tutelare il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel
mercato. A tal riguardo, occorre ricordare che la clausola de qua prevede “il
formale impegno, in caso di aggiudicazione, ad utilizzare prioritariamente gli
stessi operai della precedente ditta affidataria dediti da diversi anni ai
lavori di che trattasi, nell’ottica del mantenimento degli attuali livelli
occupazionali e condizioni contrattuali per il periodo di durata dei lavori, a
condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con
l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze
tecnico-organizzative e di manodopera previste per i lavori”.
Tale clausola si risolve,
in sostanza, in una forma di “salvaguardia” sociale e in, particolare, in uno
strumento di lotta alla precarizzazione e disoccupazione a tutela di lavoratori
qualificabili come svantaggiati, ai sensi del Regolamento (CE) n. 800/2008 del
6 agosto 2008, stante le rappresentate condizioni soggettive degli stessi di
essere in possesso di un basso livello di istruzione e di avere un’età
anagrafica superiore ai cinquanta anni.
Si osserva, inoltre, che
il “formale impegno”, richiesto all’impresa aggiudicataria, di utilizzo
prioritario degli stessi operai della precedente ditta affidataria non consiste
in un obbligo, vincolante sic et simpliciter, ma riceve un temperamento dal
necessario ricorrere di determinate condizioni. La clausola sociale di cui
trattasi, infatti, subordina tale impegno alla “condizione che il loro numero e
la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della
ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera
previste per i lavori”. Esplicitamente, dunque, la previsione di gara in esame
mostra di prendere in considerazione la libertà di iniziativa economica, sotto
il profilo dell’organizzazione d’impresa. Nei termini indicati, la clausola
appare, pertanto, conforme ai più recenti orientamenti della giurisprudenza
sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e
coerente con una lettura costituzionalmente orientata della libertà di
iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma, infatti, la giurisprudenza più
avveduta che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che
l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che
operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro
numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa
prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n.
3900; analogamente, cfr. anche Avcp, Parere 25 febbraio 2010, n. 44).
Se ne ricava che appaiono
adeguatamente tutelate tanto le condizioni di concorrenzialità del mercato,
quanto la libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali
aggiudicatari, i quali sono assistiti, nella fattispecie in esame, da un doppio
grado di garanzia: prima di tutto, perché non prendono su di sè l’obbligo di
assumere nuovo personale, bensì solo quello – meramente eventuale – di
utilizzare prioritariamente il personale già impiegato dal precedente
affidatario per il periodo di durata dei lavori; in secondo luogo, perché l’impiego
di questi soggetti è comunque subordinato alla compatibilità con
l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante.
In conclusione, la
clausola sociale rappresentata dal Comune di Altamura, che richiama quale
condizione di esecuzione dell’appalto l’utilizzo prioritario pro tempore di
lavoratori svantaggiati, come sopra indicati, può ritenersi conforme ai
principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria né limitativa
della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai
sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs 163/2006.
Avv. Giuseppe Busia
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