“CLAUSOLA SOCIALE” COMPATIBILE CON IL TRATTATO UE



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Vincoli per le società degli Enti locali



































































































AG 37/11 AG 37/11 24 novembre 2011 Oggetto: Istanza di parere, ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, formulata dal Comune di Altamura. In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 28 ottobre 2011, acquisita al protocollo dell’Autorità n. 108297, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 24 novembre 2011 ha approvato le seguenti considerazioni. Al fine di rendere al Comune istante il parere in oggetto, si deve, preliminarmente, evidenziare, con specifico riguardo alle particolari condizioni in ordine alle modalità di esecuzione in concreto richieste, che l’Amministrazione comunale ha previsto di inserire nel Bando e nel Capitolato speciale d’appalto una clausola ispirata alla promozione e alla valorizzazione di esigenze sociali (c.d. clausola sociale). Detta clausola dispone che le ditte partecipanti “assumono formale impegno, in caso di aggiudicazione, ad utilizzare prioritariamente gli stessi operai della precedente ditta affidataria dediti da diversi anni ai lavori di che trattasi, nell’ottica del mantenimento degli attuali livelli occupazionali e condizioni contrattuali per il periodo di durata dei lavori, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico- organizzative e di manodopera previste per i lavori”. In merito si rammenta, in generale, che l’art. 69 del Codice dei contratti pubblici – in recepimento dell’art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 38 della Direttiva 2004/17/CE – prevede che le stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al comma 2, che dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali, come avviene nel caso in esame, o ambientali e aggiunge, al comma 3, che la stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all'Autorità, per ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso il termine di trenta giorni per l’ottenimento del parere, il bando può essere pubblicato e gli inviti possono essere spediti. Sul punto, il 33° considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilità delle suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa “a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri” e, con specifico riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che “tali condizioni possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell’occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell’ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale”. Le norme comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che deve trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente che le stesse non possono costituire barriere all’ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilità dell’offerta. Le stazioni appaltanti devono quindi effettuare un’attenta valutazione della conformità delle condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. Proprio al fine di favorire tale valutazione, il già richiamato comma 3 dell’art. 69 del Codice ha previsto la facoltà per le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento su tale aspetto delle clausole del bando contemplanti “particolari condizioni di esecuzione del contratto”, onde evitare che le disposizioni in esse contenute incidano negativamente sulle condizioni di concorrenzialità del mercato “in modo tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori, determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito con il diritto comunitario” (Cons. St., Sez. cons. per gli atti normativi, Parere 6 febbraio 2006, n. 355). Passando ad esaminare il caso di specie, preliminarmente, deve essere affermato che la stazione appaltante è tenuta ad includere la clausola sociale nel Capitolato speciale di appalto e nel Bando di gara, onorando gli obblighi pubblicitari richiesti dalla norma. L’Amministrazione comunale istante deve prevedere, dunque, di inserire la suddetta clausola nei due atti sopra rappresentati, in modo tale da rendere manifesta la propria intenzione di coinvolgere nell’esecuzione dell’appalto, con lo scopo di favorirne l’occupazione, soggetti rientranti nelle categorie di soggetti svantaggiati. Si segnala, inoltre, che in diretta applicazione del comma 4 dell’art. 69 del Codice dei contratti pubblici, appare necessario altresì che nel Disciplinare di gara sia previsto che gli operatori dichiarino – in sede di offerta – di accettare le condizioni particolari, per l’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari; di siffatta clausola sociale deve essere, peraltro, dato riscontro nello schema di contratto. Si richiede, pertanto, di porre attenzione affinché tale clausola sia correttamente inserita in tutti gli atti di gara e gli operatori economici concorrenti dichiarino in sede di offerta di accettare le condizioni particolari di esecuzione previste dal Capitolato speciale. Si deve, ancora, rilevare che la clausola sociale in esame, per come rappresentata dal Comune di Altamura, risulta circoscritta nei limiti di una particolare condizione di esecuzione della prestazione, senza che ne conseguano indebite interferenze in sede di requisiti di partecipazione. La clausola sottoposta alla valutazione dell’Autorità, infatti, non introduce una prescrizione che assurge a requisito di capacità economico-finanziaria o tecnica che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell’offerta migliore. Nel merito, la suddetta clausola richiede un confronto con i principi comunitari sopra rappresentati, volti a tutelare il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel mercato. A tal riguardo, occorre ricordare che la clausola de qua prevede “il formale impegno, in caso di aggiudicazione, ad utilizzare prioritariamente gli stessi operai della precedente ditta affidataria dediti da diversi anni ai lavori di che trattasi, nell’ottica del mantenimento degli attuali livelli occupazionali e condizioni contrattuali per il periodo di durata dei lavori, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione di impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste per i lavori”. Tale clausola si risolve, in sostanza, in una forma di “salvaguardia” sociale e in, particolare, in uno strumento di lotta alla precarizzazione e disoccupazione a tutela di lavoratori qualificabili come svantaggiati, ai sensi del Regolamento (CE) n. 800/2008 del 6 agosto 2008, stante le rappresentate condizioni soggettive degli stessi di essere in possesso di un basso livello di istruzione e di avere un’età anagrafica superiore ai cinquanta anni. Si osserva, inoltre, che il “formale impegno”, richiesto all’impresa aggiudicataria, di utilizzo prioritario degli stessi operai della precedente ditta affidataria non consiste in un obbligo, vincolante sic et simpliciter, ma riceve un temperamento dal necessario ricorrere di determinate condizioni. La clausola sociale di cui trattasi, infatti, subordina tale impegno alla “condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste per i lavori”. Esplicitamente, dunque, la previsione di gara in esame mostra di prendere in considerazione la libertà di iniziativa economica, sotto il profilo dell’organizzazione d’impresa. Nei termini indicati, la clausola appare, pertanto, conforme ai più recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura costituzionalmente orientata della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma, infatti, la giurisprudenza più avveduta che “la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante” (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; analogamente, cfr. anche Avcp, Parere 25 febbraio 2010, n. 44). Se ne ricava che appaiono adeguatamente tutelate tanto le condizioni di concorrenzialità del mercato, quanto la libertà imprenditoriale degli operatori economici potenziali aggiudicatari, i quali sono assistiti, nella fattispecie in esame, da un doppio grado di garanzia: prima di tutto, perché non prendono su di sè l’obbligo di assumere nuovo personale, bensì solo quello – meramente eventuale – di utilizzare prioritariamente il personale già impiegato dal precedente affidatario per il periodo di durata dei lavori; in secondo luogo, perché l’impiego di questi soggetti è comunque subordinato alla compatibilità con l’organizzazione d’impresa dell’appaltatore subentrante. In conclusione, la clausola sociale rappresentata dal Comune di Altamura, che richiama quale condizione di esecuzione dell’appalto l’utilizzo prioritario pro tempore di lavoratori svantaggiati, come sopra indicati, può ritenersi conforme ai principi del Trattato CE, in quanto non appare discriminatoria né limitativa della libera concorrenza, e risulta compatibile con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69, comma 3, del D.Lgs 163/2006. Avv. Giuseppe Busia   ......