COLLEGAMENTO TRA IMPRESE: ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE DALLA GARA



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PUBBLICO DIPENDENTE: EFFETTI DEL PATTEGGIAMENTO GIUDIZIARIO



































































































REPUBBLICA ITALIANA REPUBBLICA ITALIANA                         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO             IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE                                 PER IL LAZIO – SEZIONE III Composto dai signori Stefano BACCARINI               PRESIDENTE Maria Luisa DE LEONI                   COMPONENTE Alessandro TOMASSETTI        COMPONENTE Ha pronunciato la seguente sentenza                                                S E N T E N Z A sul ricorso n. 10713 del 2005/Reg.gen., proposto dalla Ditta “DONATO CORICCIATI S.R.L.”, rappresentata e difesa dall’avv. Danilo D’Arpa, con domicilio eletto in Roma, Via di Torre Morena, n. 54/a; C O N T R O L’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato; il Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Luisa De Salvo ed Elisabetta Ciulla, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, pal. IV, presso lo studio dell’avv. Gian Marco Grez; e, nei confronti dell’Impresa De Donno Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, con sede in Lecce, viale Lo Re, n. 46; per l’annullamento del provvedimento con cui l’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. ha inserito, in data 5.10.2005, la ricorrente nel Casellario Informatico, con l’annotazione che la ricorrente era stata esclusa dalla gara d’appalto indetta dal Comune di Lecce per situazione di collegamento sostanziale; della nota n. 84980 del 12.8.2005 del Comune di Lecce di segnalazione della esclusione; del verbale di gara 3.8.2005 del Comune di Lecce, nella parte relativa all’esclusione della ricorrente per collegamento sostanziale; del provvedimento di approvazione delle risultanze di gara, limitatamente alla esclusione della ricorrente; del bando di gara, nella parte in cui prevede l’esclusione delle concorrenti, le quali, in base alle dichiarazioni rese in gara e/o agli atti a disposizione, sono tra di loro in situazioni di controllo o di collegamento, anche sostanziale; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. e del Comune di Lecce; Vista l’ordinanza cautelare n. 7229 del 2005, con cui è stata accolta la domanda di sospensione dell’efficacia del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 22 marzo 2006, relatore il Cons. Maria Luisa De Leoni, gli avvocati come da verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: F A T T O          Con ricorso notificato il 15 novembre 2005, la ditta “Donato Coricciati s.r.l.” impugna gli atti gli atti di gara del Comune di Lecce (bando di concorso in parte qua, esclusione dalla gara e approvazione delle risultanze limitatamente all’esclusione per collegamento sostanziale e segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.) per l’affidamento dei “lavori di realizzazione di viabilità a servizio del palazzotto dello sport provinciale”, in seguito ai quali è stata esclusa per collegamento sostanziale ad altra impresa partecipante ed il provvedimento dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici con cui è stata disposta l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione relativa alla predetta esclusione.             Deduce: 1. -  violazione dell’art. 10, comma 1-bis, della  legge n. 109 del 1994 e art. 2359 cod.civ. ed eccesso di potere per abnormità dell’azione amministrativa,  poiché la ricorrente non si trova con la Ditta Simteco in alcuna delle situazioni previste dall’artr. 2359 cod.civ., tanto è che le identità rilevate (quali le modalità di preparazione delle buste (…), delle dichiarazioni di partecipazione alla gara(…) delle modalità di presentazione delle polizze fideiussorie etc…) sono state definite “apparenti”. Ne deriva – ad avviso della ricorrente- che nella disposizione di cui all’art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994 il precetto preclusivo è riferito alla sola situazione di cui all’art. 2359 cod. civ. di controllo e non di collegamento. Sottolinea che l’unico collegamento riconducibile alle Società interessate è quello della ottimizzazione delle risorse, intese, peraltro, come comunanza di strumenti e non come identità di soggetti, precisando che –come, peraltro, già chiarito dalla giurisprudenza – l’autonomia patrimoniale di ciascuna società non viene annullata dall’attività di “holding individuale”. Aggiunge che è contraddittorio configurare un onere dichiarativo avente ad oggetto l’inesistenza di situazioni riconducibili ad un concetto (come quello di collegamento sostanziale) indeterminato e privo di elementi di certezza. 2. - Irrazionalità, contraddittorietà, e perplessità dell’azione amministrativa; incoerenza e disparità di trattamento; difetto di istruttoria dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, poiché, al fine di premunirsi nei confronti di quei soggetti in grado di alterare la gara, l’Amministrazione avrebbe dovuto adottare il provvedimento di esclusione dopo la verifica dell’offerta e non prima, come è avvenuto, trattandosi di aggiudicazione al massimo ribasso. Ne consegue che la mancata valutazione dell’offerta comporta: a) violazione delle prescrizioni del bando che esigono la valutazione dell’offerta, da parte della Commissione; b) mancata valutazione da parte dell’Autorità del  reale stato di cose, essendo stata recepita acriticamente la comunicazione effettuata dal Comune di Lecce; 3. - carenza di motivazione e di istruttoria. Censura gli indizi ritenuti rilevanti dall’Amministrazione per configurare il collegamento sostanziale.          Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio. Il Comune di Lecce si è costituito ed eccepisce la improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della delibera di aggiudicazione definitiva n. 464 del 6 ottobre 2005; nel merito conclude per la infondatezza dello stesso. In data 18 marzo 2006, il medesimo Comune ha depositato il verbale n. 2, adottato in esecuzione della ordinanza cautelare di questa  Sezione, con cui viene annullato il verbale 3.8.2005 nella parte in cui veniva disposta l’esclusione della ricorrente per collegamento sostanziale, con riammissione in gara delle due Ditte escluse e comunicazione agli Enti interessati.  Dà, inoltre, atto che in considerazione della ultimazione dei lavori, il procedimento di gara deve ritenersi concluso e, pertanto non procede all’apertura delle offerte economiche delle due ditte né al nuovo calcolo di aggiudicazione.          All’Udienza del 22 marzo 2006 la causa è stata ritenuta in decisione. D I R I T T O             Va, in via preliminare, disattesa l’eccezione formulata dalla difesa del Comune di Lecce di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione della delibera di aggiudicazione definitiva n. 464 del 6 ottobre 2005.          Ed invero, l’accoglimento del ricorso, con la conseguente riammissione alla procedura di gara, determinerebbe comunque la caducazione della graduatoria finale e, quindi, dell’aggiudicazione, per invalidità derivata, secondo il principio in cui “l’illegittima esclusione di un concorrente si pone come vizio strutturale dell’intero procedimento di gara: il procedimento stesso, pertanto, nel caso di annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di esclusione, è destinato a cadere, travolgendo consequenzialmente anche l’atto terminale di aggiudicazione della gara, automaticamente, de iure, senza bisogno di una autonoma impugnativa” (C.d.S., Sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218).          Sempre in via preliminare deve essere precisato che la Ditta ricorrente conserva l’interesse all’annullamento del verbale del 3 agosto 2005, con cui è stata disposta la sua esclusione dalla gara, atteso che la Stazione appaltante ha disposto l’annullamento dello stesso in dichiarata esecuzione dell’ordinanza cautelare adottata da questo Tribunale. E’ noto, infatti, che nel caso in cui il giudice amministrativo abbia sospeso in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l’Amministrazione si sia adeguata con un atto consequenziale al contenuto dell’ordinanza cautelare, non è configurabile l’improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere (rispettivamente, se il successivo atto sia sfavorevole o favorevole all’originario ricorrente), giacché l’adozione non spontanea dell’atto consequenziale, con cui l’Amministrazione dà esecuzione all’ordinanza di sospensione della efficacia di un provvedimento, non comporta la revoca del precedente provvedimento sospeso ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo, salvo il caso – non ricorrente nel caso in esame – in cui il contenuto della motivata ordinanza cautelare sia tanto condiviso dall’Amministrazione da indurre questa a ritirare il precedente provvedimento già sospeso, sostituendolo con un nuovo atto, senza attendere il giudicato sul suo prevedibile annullamento (Cons. Stato, IV Sez., 12 dicembre 2005, n. 7039).          Passando al merito, con il primo motivo la Società ricorrente deduce che il bando di gara e gli atti consequenziali adottati sono illegittimi nella parte in cui danno rilevanza a situazioni di collegamento sostanziale diverse dalla situazione di controllo di cu......