COME QUALIFICARE UN'ATTIVITA' QUALE SERVIZIO PUBBLICO LOCALE



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QUADRO INTERPRETATIVO SUL CODICE DEI CONTRATTI



































































































                        REPUBBLICA ITALIANA                              N.  7369/06 REG.DEC.                IN NOME DEL POPOLO ITALIANO          N. 8157-8166-8272 REG.RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          ANNO  2005  ha pronunciato la seguente DECISIONE -Sul ricorso in appello n. 8157/2005, proposto dalla SOC. A.S.TER. SPA rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Ludovico Villani, Piero Sommovigo con domicilio eletto in Roma via Asiago n. 8 presso Ludovico Villani; CONTRO - ANCE Genova - Associazione dei Costruttori Edili della Provincia di Genova,- ASSEDIL- ANIEM Liguria - Associazione Nazionale Imprese Edili Piccole e Medie della Regione Liguria, ASSINDUSTRIA Genova – Associazione degli Industriali della Provincia di Genova, ASSISTAL Liguria – Sezione Ligure dell’Associazione degli Installatori di Impianti, A.I.E. Attività Impianti Elettrici di Merlo Luisa & C. s.n.c., BETTINI TINO E FIGLIO S.N.C. DI ENNIO BETTINI & C., BORCHI COSTRUZIONI s.r.l., CALDERONI s.r.l., CARENA s.p.a., CAT BONIFICHE AMBIENTALI SOC. CONS. A R.L., CEI s.p.a., CEMEDILE s.r.l., COMASE s.r.l., COMES TIGULLIO s.r.l., Ditta CONGIUPAINTINGS di Congiu Pietro, COSMO COSTRUZIONI MODERNE s.r.l., EDIL.CATO s.r.l., EDILGE COSTRUZIONI s.r.l., EDILPIEMME s.r.l., ELCI s.r.l., ERRECOSTRUZIONI s.r.l., FENU COSTRUZIONI s.r.l., GAMBINO EMILIO COSTRUZIONI s.r.l., GARAVENTA s.p.a., GENNARO COSTRUZIONI s.r.l., Ditta GEOM. GIUSEPPE OLIVERI, GEOM. SERGIO INVERNIZZI COSTRUZIONI EDILI s.r.l., GIORGIO SILVIO s.r.l., I.L.S.E.T. s.r.l., IMPRESA GEOM. STEFANO CRESTA s.r.l., ITALPALI s.r.l., MA.IM s.r.l., MANTELLI 1948 s.r.l., OPUS s.r.l., PDR DE REGE s.p.a., PRIMAVERA s.a.s. di Noberini Enrico & C., PROGETTI E COSTRUZIONI S.R.L., SIE SOLARI s.p.a., SOILTEC GENOVA s.r.l., STICES s.r.l., TECH.COS s.r.l., TECNOCONSUL s.a.s., TECNOEDILE s.r.l., TEKNIKA s.r.l., ZANONE GEOM. GIAN PIETRO s.a.s., MILICI s.r.l. e C.P.C. COSTRUZIONI s.r.l., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via di Ripetta, n. 142, presso Giuseppe Franco Ferrari; e nei confronti - il COMUNE DI GENOVA, non costituitosi;  -la SOC. AMGA SPA, non costituitasi; - Sul ricorso in appello n. 8166/2005, proposto dalla SOC. A.M.G.A. SPA rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Anselmi, Giovanni Di Gioia, Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini, n. 27 presso Giovanni Di Gioia; CONTRO - ANCE GENOVA ed altri come sopra, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via di Ripetta, n. 142 presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari, e nei confronti - della SOCIETA' A.S.TER. SPA, non costituitasi; - il COMUNE di GENOVA, non costituitosi; - sul ricorso in appello n. 8272/2005, proposto - dal COMUNE di GENOVA rappresentato e difeso dagli avv.ti Edda Odone, Gabriele Pafundi, e Graziella De Nitto con domicilio eletto in Roma Viale Giulio Gesare, 14 A/4 presso l’avv. Gabriele Pafundi; CONTRO - la soc. ANCE GENOVA ed altri come sopra, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari con domicilio eletto in Roma via di Ripetta, 142 presso Giuseppe Franco Ferrari; e nei confronti - la sosc. ASTER S.P.A., non costituitasi; - la soc. AMGA S.P.A., non costituitasi; per la riforma della sentenza del TAR LIGURIA - GENOVA: SEZIONE II n. 527/2005, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO TRENTENNALE DI SERVIZI DI MANUTENZIONE STRADE E OPERE CONNESSE ; Visti i tre atti di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di ANCE GENOVA ed altri, che hanno proposto anche appello incidentale; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 4.7.2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati L. Villani, D. Anselmi, G. Bertone, G. F. Ferrari, G. Di Gioia, D. Anselmi, L. Acquarone, G. Pafundi G. De Nitto e E. Odone; Visto il dispositivo di decisione n. 419/2006; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto: FATTO Con sentenza TAR LIGURIA, SEZIONE II, n.527/2005 è stato accolto in parte il ricorso n. 7/2005 proposto da ANCE Genova ed altri avverso le deliberazioni C.C. del comune di Genova n. 139 del 19.10.2004, recante “Trasformazione dell’Azienda speciale denominata ‘A.S.TER.’ nella società per azioni A.S.TER. s.p.a. ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 267 del 18 agosto 2000”, contestualmente affidandole, per una durata trentennale, la gestione dei servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali e manutenzione del verde pubblico; e  n. 140 del 19.10.2004, recante “Cessione di una quota del capitale sociale di ‘Azienda Servizi Territoriali Genova s.p.a. – (A.S.TER. s.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.); nonché avverso ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, e per l’accertamento e la declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il Comune di Genova e A.S.TER. s.p.a. per l’affidamento dei servizi di cui alla deliberazione di C.C. n. 139/2004. In particolare, il TAR ha dichiarato la propria giurisdizione sulla controversia, ha respinto varie eccezioni di inammissibilità del ricorso ed ha annullato la deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 139/04 per contrasto con la disposizione dell’art. 86 comma 2 del Trattato CE e dell’art. 113 comma 5 T.U.E.L., nella parte (punto n. 10 del dispositivo) in cui aveva disposto l’affidamento diretto ad A.S.TER. s.p.a. - e pertanto ad una società di capitali - della gestione trentennale dei servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali, manutenzione del verde pubblico, senza l’espletamento di una previa gara con procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore (art. 113 comma 5 lett. a T.U.E.L.) o del socio privato (art. 113 comma 5 lett. b T.U.E.L.) e senza dar conto in motivazione del ricorrere delle eccezionali circostanze che legittimavano l’affidamento in house (art. 113 comma 5 lett. c T.U.E.L.). Ha ritenuto salva la trasformazione dell’azienda speciale A.S.TER. nella società per azioni A.S.TER. s.p.a., in quanto non fatta oggetto di specifiche censure ed espressione di una facoltà espressamente prevista dall’art. 115 T.U.E.L. Ha quindi annullato anche la deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 140/04, per contrasto con la disposizione dell’art. 113 comma 5 lettera b) e comma 12 T.U.E.L., per aver individuato il socio privato di A.S.TER. s.p.a. ed aver comunque ceduto parte della partecipazione del comune in una società erogatrice di servizi pubblici di rilevanza economica senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica. Avverso detta sentenza hanno proposto distinti appelli la A.S.TER s.p.a., l’A.M.G.A. s.p.a. ed il comune di Genova. La società A.S.TER. ha dedotto quanto segue: - il TAR aveva errato nel respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione in quanto con le deliberazioni impugnate il comune di Genova non aveva operato alcun nuovo affidamento di servizi pubblici, essendosi limitato a trasformare l’Azienda in Società e successivamente a cedere parte delle azioni di quest’ultima, per cui vi era stato un mero cambiamento del modello gestionale del servizio; - il TAR aveva errato altresì nel respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di legittimazione e carenza di interesse, in quanto la neo costituita Società continuava a fare le identiche cose dell’Azienda speciale preesistente, né i ricorrenti avevano indicato quali sarebbero i pretesi appalti sottratti all’evidenza pubblica ed i requisiti posseduti per partecipare alle relative gare; - contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, le attività svolte da A.S.TER dovevano considerarsi prive di rilevanza economica, essendo resi i relativi servizi pubblici con il fine esclusivo del ripiano dei costi senza percezione di ut......