COME QUALIFICARE UN'ATTIVITA' QUALE SERVIZIO PUBBLICO LOCALE
QUADRO INTERPRETATIVO SUL CODICE DEI CONTRATTI
REPUBBLICA
ITALIANA N. 7369/06 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 8157-8166-8272
REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2005
ha pronunciato la
seguente
DECISIONE
-Sul ricorso in appello n. 8157/2005, proposto dalla SOC. A.S.TER. SPA rappresentata e
difesa dagli avv.ti Daniela Anselmi, Giulio Bertone, Ludovico Villani, Piero
Sommovigo con domicilio eletto in Roma via Asiago n. 8 presso Ludovico Villani;
CONTRO
- ANCE Genova - Associazione dei
Costruttori Edili della Provincia di Genova,- ASSEDIL- ANIEM Liguria -
Associazione Nazionale Imprese Edili Piccole e Medie della Regione Liguria,
ASSINDUSTRIA Genova – Associazione degli Industriali della Provincia di Genova,
ASSISTAL Liguria – Sezione Ligure dell’Associazione degli Installatori di
Impianti, A.I.E. Attività Impianti Elettrici di Merlo Luisa & C. s.n.c.,
BETTINI TINO E FIGLIO S.N.C. DI ENNIO BETTINI & C., BORCHI COSTRUZIONI
s.r.l., CALDERONI s.r.l., CARENA s.p.a., CAT BONIFICHE AMBIENTALI SOC. CONS. A
R.L., CEI s.p.a., CEMEDILE s.r.l., COMASE s.r.l., COMES TIGULLIO s.r.l., Ditta
CONGIUPAINTINGS di Congiu Pietro, COSMO COSTRUZIONI MODERNE s.r.l., EDIL.CATO
s.r.l., EDILGE COSTRUZIONI s.r.l., EDILPIEMME s.r.l., ELCI s.r.l., ERRECOSTRUZIONI
s.r.l., FENU COSTRUZIONI s.r.l., GAMBINO EMILIO COSTRUZIONI s.r.l., GARAVENTA
s.p.a., GENNARO COSTRUZIONI s.r.l., Ditta GEOM. GIUSEPPE OLIVERI, GEOM. SERGIO
INVERNIZZI COSTRUZIONI EDILI s.r.l., GIORGIO SILVIO s.r.l., I.L.S.E.T. s.r.l.,
IMPRESA GEOM. STEFANO CRESTA s.r.l., ITALPALI s.r.l., MA.IM s.r.l., MANTELLI
1948 s.r.l., OPUS s.r.l., PDR DE REGE s.p.a., PRIMAVERA s.a.s. di Noberini
Enrico & C., PROGETTI E COSTRUZIONI S.R.L., SIE SOLARI s.p.a., SOILTEC
GENOVA s.r.l., STICES s.r.l., TECH.COS s.r.l., TECNOCONSUL s.a.s., TECNOEDILE
s.r.l., TEKNIKA s.r.l., ZANONE GEOM. GIAN PIETRO s.a.s., MILICI s.r.l. e C.P.C.
COSTRUZIONI s.r.l., tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco
Ferrari con domicilio eletto in Roma via di Ripetta, n. 142, presso Giuseppe
Franco Ferrari;
e nei confronti
- il COMUNE DI GENOVA, non
costituitosi;
-la SOC. AMGA SPA, non costituitasi;
- Sul ricorso in appello n. 8166/2005, proposto dalla SOC. A.M.G.A.
SPA rappresentata e difesa dagli avv.ti Daniela Anselmi, Giovanni Di Gioia,
Lorenzo Acquarone con domicilio eletto in Roma Piazza Mazzini, n. 27 presso
Giovanni Di Gioia;
CONTRO
- ANCE GENOVA ed altri come sopra,
tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari con domicilio
eletto in Roma via di Ripetta, n. 142 presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari,
e nei confronti
- della SOCIETA' A.S.TER. SPA, non costituitasi;
- il COMUNE di GENOVA, non costituitosi;
- sul ricorso in
appello n. 8272/2005, proposto
- dal COMUNE di GENOVA rappresentato
e difeso dagli avv.ti Edda Odone, Gabriele Pafundi, e Graziella De Nitto con
domicilio eletto in Roma Viale Giulio Gesare, 14 A/4 presso l’avv. Gabriele
Pafundi;
CONTRO
- la soc. ANCE GENOVA ed altri come
sopra, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giuseppe Franco Ferrari con domicilio
eletto in Roma via di Ripetta, 142 presso Giuseppe Franco Ferrari;
e nei confronti
- la sosc. ASTER S.P.A., non
costituitasi;
- la soc. AMGA S.P.A., non
costituitasi;
per la riforma
della sentenza del TAR LIGURIA -
GENOVA: SEZIONE II n. 527/2005, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO
TRENTENNALE DI SERVIZI DI MANUTENZIONE STRADE E OPERE CONNESSE ;
Visti i tre atti
di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio di ANCE GENOVA ed altri, che hanno proposto anche appello
incidentale;
Viste le memorie
difensive;
Visti gli atti
tutti della causa;
Alla pubblica
udienza del 4.7.2006, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi,
altresì, gli avvocati L. Villani, D. Anselmi, G. Bertone, G. F. Ferrari, G. Di
Gioia, D. Anselmi, L. Acquarone, G. Pafundi G. De Nitto e E. Odone;
Visto il
dispositivo di decisione n. 419/2006;
Ritenuto e
considerato in fatto e in diritto:
FATTO
Con sentenza TAR LIGURIA, SEZIONE
II, n.527/2005 è stato accolto in parte il ricorso n. 7/2005 proposto da ANCE
Genova ed altri avverso le deliberazioni C.C. del comune di Genova n. 139 del
19.10.2004, recante “Trasformazione dell’Azienda speciale denominata ‘A.S.TER.’
nella società per azioni A.S.TER. s.p.a. ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n.
267 del 18 agosto 2000”, contestualmente affidandole, per una durata
trentennale, la gestione dei servizi relativi alle attività di manutenzione
strade ed opere connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e
tecnologici comunali e manutenzione del verde pubblico; e n. 140 del 19.10.2004, recante “Cessione di
una quota del capitale sociale di ‘Azienda Servizi Territoriali Genova s.p.a. –
(A.S.TER. s.p.a.) fino alla percentuale massima del 40% alla partecipata Azienda
Mediterranea Gas e Acqua s.p.a. (AMGA s.p.a.); nonché avverso ogni altro atto
e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o connesso, e per
l’accertamento e la declaratoria della nullità dei contratti di servizio e/o
delle convenzioni stipulati e/o stipulandi tra il Comune di Genova e A.S.TER.
s.p.a. per l’affidamento dei servizi di cui alla deliberazione di C.C. n.
139/2004.
In particolare, il TAR ha
dichiarato la propria giurisdizione sulla controversia, ha respinto varie
eccezioni di inammissibilità del ricorso ed ha annullato la deliberazione del
consiglio comunale di Genova n. 139/04 per contrasto con la disposizione
dell’art. 86 comma 2 del Trattato CE e dell’art. 113 comma 5 T.U.E.L., nella
parte (punto n. 10 del dispositivo) in cui aveva disposto l’affidamento diretto
ad A.S.TER. s.p.a. - e pertanto ad una società di capitali - della gestione
trentennale dei servizi relativi alle attività di manutenzione strade ed opere
connesse, illuminazione pubblica e impianti elettrici e tecnologici comunali,
manutenzione del verde pubblico, senza l’espletamento di una previa gara con
procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore (art. 113 comma
5 lett. a T.U.E.L.) o del socio privato (art. 113 comma 5 lett. b T.U.E.L.) e
senza dar conto in motivazione del ricorrere delle eccezionali circostanze che
legittimavano l’affidamento in house
(art. 113 comma 5 lett. c T.U.E.L.). Ha ritenuto salva la trasformazione
dell’azienda speciale A.S.TER. nella società per azioni A.S.TER. s.p.a., in
quanto non fatta oggetto di specifiche censure ed espressione di una facoltà
espressamente prevista dall’art. 115 T.U.E.L. Ha quindi annullato anche la
deliberazione del consiglio comunale di Genova n. 140/04, per contrasto con la
disposizione dell’art. 113 comma 5 lettera b) e comma 12 T.U.E.L., per aver
individuato il socio privato di A.S.TER. s.p.a. ed aver comunque ceduto parte
della partecipazione del comune in una società erogatrice di servizi pubblici
di rilevanza economica senza ricorrere a procedure ad evidenza pubblica.
Avverso detta sentenza hanno
proposto distinti appelli la A.S.TER s.p.a., l’A.M.G.A. s.p.a. ed il comune di
Genova.
La società A.S.TER. ha dedotto
quanto segue:
- il TAR aveva errato nel
respingere l’eccezione di difetto di giurisdizione in quanto con le
deliberazioni impugnate il comune di Genova non aveva operato alcun nuovo
affidamento di servizi pubblici, essendosi limitato a trasformare l’Azienda in
Società e successivamente a cedere parte delle azioni di quest’ultima, per cui
vi era stato un mero cambiamento del modello gestionale del servizio;
- il TAR aveva errato altresì nel
respingere l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per difetto di
legittimazione e carenza di interesse, in quanto la neo costituita Società
continuava a fare le identiche cose dell’Azienda speciale preesistente, né i
ricorrenti avevano indicato quali sarebbero i pretesi appalti sottratti
all’evidenza pubblica ed i requisiti posseduti per partecipare alle relative
gare;
- contrariamente a quanto ritenuto
dal TAR, le attività svolte da A.S.TER dovevano considerarsi prive di rilevanza
economica, essendo resi i relativi servizi pubblici con il fine esclusivo del
ripiano dei costi senza percezione di ut......