COMPONENTE COMMISSIONE DI GARA CHE HA PARTECIPATO ALLA PREDISPOSIZIONE DEGLI ATTI
Revoca di una gara: obbligo di informare i partecipanti
N
N. 01628/2011REG.PROV.COLL.
N. 05153/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso
numero di registro generale 5153 del 2010, proposto da:
Enel Rete Gas Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata
e difesa dagli avv. Luisa Torchia, Tommaso Di Nitto, con domicilio eletto
presso Luisa Torchia Ed Altri S.T.P. in Roma, via Sannio, 65;
contro
Comune di
Tezze Sul Brenta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e
difeso dall'avv. Giacinto Miraglia, con domicilio eletto presso Giacinto
Miraglia in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 20;
nei
confronti di
Ascopiave
Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e
difesa dagli avv. Bruno Barel e Federica Scafarelli, con domicilio eletto
presso Federica Scafarelli in Roma, via Giosue' Borsi N. 4; Agsm Distribuzione
Srl;
per la
riforma
della
sentenza breve del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE I n. 01005/2010, resa tra
le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DIDISTRIBUZIONE GAS METANO NEL
TERRITORIO DEL COMUNUNE DI TEZZE SUL BRENTA - RIS.DANNO
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio di Comune di Tezze Sul Brenta e di Ascopiave
Spa;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Francesco Caringella
e uditi per le parti gli avvocati Torchia, Miraglia e Scafarelli;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e
DIRITTO
1.Con la
sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto da Enel
Rete Gas avverso la determinazione del Segretario Comunale del Comune di Tezze
sul Brenta (Vicenza) n. 936 del 28 dicembre 2009 - con il quale sono stati
annullati gli atti relativi alla gara finalizzata all’affidamento, tramite
procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas metano nel
territorio di Comune di Tezze sul Brenta - in uno con gli atti presupposti e
conseguenti, ivi compresi gli atti di proroga del servizio di distribuzione del
gas naturale nel territorio comunale a favore di Ascopiave S.p.a..
2. Va
rammentato, in punto di fatto, che la determinazione di autotutela, per quanto
in questa sede rileva, è stata motivata in ragione, tra l’altro, della
presenza, in seno alla Commissione di gara, dell’Ing. Marfurt nonostante questi
avesse prestato la propria attività nella fase di predisposizione degli atti di
gara. Si legge, in particolare, nel provvedimento gravato in prime cure, che la
nomina : “a)… è avvenuta in violazione dell’art. 84 del D.L.vo 12 aprile 2006
n. 163”, b) l’Ing. Marfurt ha prestato la propria attività tanto nella fase di
predisposizione degli atti di gara quanto nella fase successiva in veste di
“consulente esterno” della Commissione; infatti: I) con deliberazione n. 45 del
2007 il Consiglio Comunale ha approvato la perizia tecnica redatta dal medesimo
Ing. Marfurt relativa alla valorizzazione degli impianti di distribuzione del
gas nel Comune di Tezze sul Brenta e alla definizione del rimborso al gestore
uscente, diretta ad aggiornate la perizia del 26 febbraio 2006 redatta dal
medesimo Ing. Marfurt contenente l’analisi tecnico-economica del servizio di distribuzione
del gas e la determinazione della quota da corrispondere al gestore uscente
(Ascopiave S.p.a.); trattasi di atti presupposti e integranti il bando di gara;
II) l’Ing. Marfurt ha prestato la propria attività nella fase di
predisposizione degli atti di gara, in virtù del rapporto di consulenza
instaurato, come si evince dalla deliberazione di Consiglio Comunale n. 47 del
2007, predisponendo – altresì – la lettera di invito e il contratto di servizio
comunale. E’ quanto palesa l’illegittimità consistente nell’aver il medesimo
soggetto espletato tanto il procedimento precedente quanto il procedimento
successivo al bando di gara”.
3.Tali
essendo le coordinate fattuali della vicenda che occupa il Collegio, si deve
convenire con il Primo Giudice in ordine alla legittimità dell’atto di
autotutela gravato in prime cure avuto riguardo al dato assorbente della
presenza dell’Ing. Franco Marfurt nella Commissione giudicatrice nominata al
fine di quel procedimento.
La Sezione
deve, in particolare, osservare che la tesi centrale, posta a fondamento
dell’appello, secondo cui Marfurt sarebbe stato soltanto un mero consulente
della Commissione giudicatrice della gara, senza integrare la stessa,è smentita
dall’analisi – letterale, sostanziale e sistematica- degli atti di gara. Si
consideri, infatti, che la determinazione del Responsabile di Area del Comune
di Tezze sul Brenta n. 455 dd. 16 giugno 2009 reca inequivocabilmente la nomina
del Marfurt a “membro” della Commissione medesima (cfr. doc. 13 di parte
resistente in primo grado), mentre il processo verbale di gara del. 29 luglio
2009 (cfr. doc. 2), indica il Marfurt quale membro dell’organo collegiale e
partecipante ad ogni effetto alle sue deliberazioni, Più in generale dall’esame
dei documenti relativi alla gara (cfr., soprattutto, i documenti 17, 18 e 19)
si ricava, con nettezza, che, nonostante il riferimento nominalistico alla
veste di consulente, il suddetto Marfurt ha partecipato continuativamente a
tutte le riunioni della Commissione, non limitandosi a fornire un occasionale
supporto tecnico eb externo ma contribuendo in modo pieno ed organico alla
formazione del processo decisionale ed alla conseguente assunzione delle
decisioni dell’organo collegiale. Ne deriva, che, in omaggio al canone
ermeneutico che impone di annettere rilevanza, in sede qualificatoria, al dato
sostanziale a preferenza della veste formale, merita condivisione
l’affermazione svolta dal Primo Giudice secondo cui il Marfurt è stato nominato
ed ha operato quale membro, pleno iure, della Commissione. Si deve
soggiungere che le regole poste dalla legge (art. 84 del codice dei contratti
pubblici) in ordine ai criteri di scelta dei componenti della commissione ed
alla composizione complessiva dell’organo collegiale, laddove impongono il
ricorso a professionalità tecnicamente attrezzate, sarebbero con evidenza eluse
se si consentisse l’attribuzione ad un soggetto esterno di compiti decisionali
determinanti in sede di valutazione delle offerte tecniche, tali da esautorare
la Commissione nell’espletamento di un compito di sua pertinenza.
Va osservato
poi che l’atto di ritiro appare giustificato anche sul piano dell’interesse
pubblico perseguito, se si considera, per un verso, la gravità e la rilevanza
della violazione perpetrata, con il conseguente rischio di contenzioso, e,
dall’altro lato, l’intervento dell’atto di ritiro in un torno di tempo
anteriore alla stipulazione del contratto ed al conseguente consolidamento del
relativo affidamento in capo al soggetto l’aggiudicatario.
Ne deriva la
legittimità dell’atto di annullamento d’ufficio e della proroga del servizio
disposta in favore del gestore in servizio, da intendersi limitata, in coerenza
con la normativa comunitaria e nazionale, con riguardo al tempo strettamente
indispensabile per la riedizione della procedura competiviva.
4. E’ invece
fondata in parte la domanda risarcitoria proposta dall’appellante.
Si deve,
infatti, considerare che la complessiva condotta amministrativa, concretatasi
nella nomina di una Commissione in chiaro contrasto con il dettato di legge e
nella conseguente prosecuzione della procedura di gara, affetta da tale vizio
genetico, sostanzia gli estremi dell’elemento soggettiv......