COMUNICAZIONE DI DATA, ORA E LUOGO DELLE OPERAZIONI DI APERTURA DELLE OFFERTE



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ASSESSORI: REVOCA SENZA GARANZIE PROCEDURALI



































































































                        REPUBBLICA ITALIANA                  N. 3844/09  REG.DEC.                 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     N. 2238/08 REG. RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale  - Quinta  Sezione ha pronunciato la seguente DECISIONE Sul ricorso in appello n. 2238/2008  del  20/03/2008, proposto dal Comune di MASSA LUBRENSE rappresentato e difeso dall’avv. Ferdinando PINTO, con domicilio eletto in Roma, via XX Settembre n. 3, presso l’avv. Michele SANDULLI; contro l’AIPA S.P.A. IN P. E Q. MANDAT. COSTITUENDA ATI rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio ZOPPOLATO, con domicilio eletto in Roma, via del Mascherino n. 72; l’ATI -  TERRA DELLE SIRENE S.P.A. e in proprio, non costituitasi; e nei confronti della MAGGIOLI TRIBUTI S.P.A. rappresentata e difesa dagli avvocati Michele CLEMENTE e Pier Paolo POGGI con domicilio eletto in Roma, vicolo  ORBITELLI n. 31   presso lo studio del primo; per la riforma della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI - Sezione prima  n. 448/2008 ; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 03 Marzo 2009, relatore il Consigliere Francesco Caringella  ed uditi, altresì, gli avvocati F. Caricato per delega di M. Zoppolato; FATTO E DIRITTO 1 Con la sentenza appellata i primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto da AIPA s.p.a., in proprio  e quale capogruppo di ATI costituenda con Terra delle Sirene s.p.a,, avverso gli atti relativi alla  procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di “gestione delle aree di sosta a pagamento per 800 posti auto”, per cinque anni, indetta  dal Comune di Massa Lubrense e culminata con l’aggiudicazione in favore di Maggioli s.p.a.. Appella il Comune  di Massa  Lubrense. Si sono costituite le parti in epigrafe specificate. Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive. All’udienza del 3 marzo 2009 la causa è passata in decisione. 2. Il ricorso è infondato. 2.1. Non merita accoglimento, in primo luogo, la censura tesa a denunciare la tardività del ricorso di primo grado. I vizi dedotti nei confronti della disciplina di gara, in punto di omessa indicazione delle notizie relative a luogo ed ora di apertura dei plichi, non sono infatti tali da impedire ex ante  un esito favorevole della procedura per il ricorrente  e, quindi, da produrre una lesione immediata della relativa sfera giuridica, concretizzatasi solo a seguito dell’esito negativo della procedura. Deve quindi escludersi la natura immediatamente  lesiva della lex specialis con il connesso effetto preclusivo sortito dalla relativa omessa  impugnazione in via immediata. 2.2 Sono del pari infondate le censure tese  a denunciare il merito della decisione di primo grado. Si deve rammentare, in punto di fatto, che il  bando di gara, licenziato dall’Amministrazione Comunale di Massa Lubrense, per l’affidamento della gestione delle aree di sosta a pagamento nel territorio dell’ente (800 posti auto), non reca l’indicazione alcuna  circa data, ora e luogo di apertura delle offerte.  Detta omissione è parimenti riscontrabile  nel capitolato speciale e nel disciplinare. Segnatamente, tale ultimo atto di gara prevede, al fol. 9, che la gara avrebbe avuto inizio “nella data e alle ore di cui al bando di gara, presso il Comando Polizia Municipale della stazione appaltante, sito in Massa Lubrense, Piazza Vescovado 2”, senza alcuna indicazione in ordine alla data ed all’ora dell’apertura delle buste vista l’assenza di ogni indicazione in seno al bando di gara al quale si fa un incomprensibile rinvio. Tali essendo i connotati della vicenda che occupa in punto di fatto, si deve convenire con l’assunto del Primo Giudice secondo cui dette carenze degli atti di gara in punto di specificazione della data e dell’ora fissata per l’apertura dei plichi e per l’esame dei requisiti d’ammissione alla procedura hanno finito per rendere   riservata, anziché pubblica, in violazione della qualificazione come pubblica recata dal disciplinare,  la prima seduta della Commissione, tenuta  in data 13 giugno 2007.  Detta condotta integra la denunciata violazione dell’inderogabile pubblicità delle sedute di gara. Segnatamente, anche ad accedere alla tesi dell’appellante secondo cui, vertendosi in tema di concessione di servizi, non troverebbe applicazione il disposto letterale dell’art. 64, comma 4, del codice dei contratti pubblici, deve comunque ritenersi  che venga in rilievo,  anche per dette procedure, il principio generale, sotteso a tale norma, che impone un’adeguata comunicazione delle notizie relative a data, luogo ed ora delle operazioni, sì da consentire l’effettiva pubblicità e la concreta possibilità di partecipazione  da parte dei soggetti interessati. Detti parametri di adeguatezza e proporzionalità delle misure informative  non risultano nella  specie  rispettate   per effetto della mera affissione all’albo pretorio. In disparte  il difetto della relativa prova, deve infatti ritenersi  che detta misura  generale di pubblicità, non presenti la stesso grado di conoscibilità della lex specialis. In assenza di un rinvio a  detta formalità da parte  degli atti di gara ed in mancanza  di  indicazioni puntuali in seno a detti ultimi, si deve opinare che solo un atto avente la medesima pubblicità del bando ovvero  una comunicazione personalizzata avrebbe potuto rispettare il principio generale di trasparenza sotteso alla normativa primaria. Si deve soggiungere che non assume rilievo alcuno il dato della presenza dei rappresentanti di due delle quattro imprese partecipanti, posto che, al contrario, proprio l’assenza di due dei quattro soggetti interessati dimostra l’insussificienza delle misure comunicative adottate. E’  poi un’illazione sguarnita di alcun supporto probatorio l’affermazione secondo cui la  mandante Terra delle Sirene s.p.a.,  avente  sede presso lo stesso Municipio di Massa Lubrense, avrebbe dovuto avere notizia della pubblicazione di  t......