CONCESSIONE DI SERVIZI CON RISCHIO GESTIONALE: OCCORRE UNA PROCEDURA A EVIDENZA PUBBLICA



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T T.A.R. Lombardia–Milano – Sez. III - Sentenza 4 agosto 2004, n. 3242 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA (Sezione  III) ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso n. 1782/2004 proposto da AVIP s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carlo Andena e Fabio Romanenghi nello studio dei quali è elettivamente domiciliata in Milano, via Caminadella n. 2; contro il Comune di Pavia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Bertone nello studio del quale è elettivamente domiciliato in Milano, via Giotto n. 64; e nei confronti di IPAS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Chiara Berra con la quale è domiciliata “ex lege” presso la Segreteria della Sezione; per l'annullamento - della delibera G.C. n. 371 del 29 dicembre 2003 del Comune di Pavia con la quale è stata indetta la trattativa privata per l’affidamento della fornitura, posa in opera e manutenzione di manufatti di arredo urbano nel territorio comunale per un periodo di sei anni, e dei suoi allegati nonché delle operazioni di gara, dei relativi verbali e della delibera e/o determinazione di aggiudicazione, e di tutti gli atti, con la sola eccezione della delibera di indizione, del capitolato tecnico e del facsimile della lettera di invito, con cui è stato negato alla ricorrente l’accesso alla gara nonostante le ripetute istanze; - degli ulteriori atti preordinati, presupposti, consequenziali e comunque connessi; nonché per la declaratoria di nullità, inefficacia e/o per l’annullamento dell’eventuale contratto stipulato tra il Comune di Pavia e la ditta aggiudicataria.  VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Pavia e della società IPAS; VISTI i motivi aggiunti notificati in data 16 e 20 aprile 2004 e depositati il 26 aprile 2004; VISTI gli ulteriori motivi aggiunti notificati in data 20 e 21 aprile 2004 e depositati il 26 aprile 2004; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 30 giugno 2004 il Ref. Daniele Dongiovanni; Uditi, ai preliminari, l'avv. Romanenghi per la ricorrente, l'avv. Bertone per il Comune resistente e l’avv. Berra per la società controinteressata; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue: FATTO Con il provvedimento impugnato n. 371 del 29 dicembre 2003, il Comune di Pavia ha deliberato di affidare a trattativa privata la concessione, della durata di sei anni, per la fornitura e la gestione dei manufatti di arredo urbano ed impianti pubblicitari sul territorio comunale. La ricorrente, in data 16 febbraio 2004, ha indirizzato all’amministrazione comunale una nota con la quale, nel contestare la legittimità della procedura, chiedeva di essere comunque invitata alla trattativa privata. La società AVIP, oltre a non ricevere alcun favorevole riscontro alle proprie richieste, ha appreso poi che la gara era stata aggiudicata alla IPAS s.p.a..   Avverso tali determinazioni dell’amministrazione comunale, ed ogni altro atto a questi connesso, presupposto e consequenziale, ha proposto impugnativa la società interessata, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 42, comma 2, del D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267; incompetenza della Giunta comunale all’indizione della gara e alla scelta della procedura. La delibera della Giunta Comunale n. 371 del 29 dicembre 2003 (qui impugnata) avrebbe dovuto essere adottata, ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs n. 267/2000, dal Consiglio Comunale. Tale procedura di affidamento, infatti, non essendo prevista in alcun atto fondamentale del Consiglio, non avrebbe potuto essere adottato dalla Giunta municipale. Le competenze previste dal Testo Unico per gli enti locali (D.Lgs n. 267/2000) sono, infatti, tassative ed inderogabili; 2) violazione del principio comunitario e interno della concorrenza in relazione ai canoni di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza della P.A.; violazione dell’art. 7 del D.lgs n. 157/95 e dell’art. 24, commi 1 e 5, della legge n. 289/2002; violazione dell’art. 113 del D.Lgs n. 267/2000; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Dalla motivazione del provvedimento impugnato, non molto chiara, sembra evincersi che l’amministrazione comunale non abbia applicato le regole comunitarie in materia di appalti di forniture (D.Lgs n. 157/1995) in quanto il valore dell’affidamento sarebbe sotto la soglia economica stabilita dalle direttive. Innanzitutto, va contestato che il valore sia sotto la soglia comunitaria in quanto, considerando che si tratta di un affidamento della durata di sei anni che comporta l’installazione di materiale come transenne parapedonali, portabici e quant’altro, l’importo è di gran lunga superiore alla soglia di cui all’art. 1 del D.lgs n. 157/1995 (euro 200.000). In ragione di ciò, il Comune di Pavia non avrebbe potuto ricorrere alla trattativa privata. All’epoca dello svolgimento della procedura, poi, era ancora in vigore l’art. 24, commi 1 e 2, della legge n. 289/2002, peraltro richiamato dalla stessa stazione appaltante, che inibiva il ......