CONCORSI: LIMITI ALLA SUCCESSIVA ASSUNZIONE DEGLI IDONEI



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Silenzio dell'amministrazione sull'istanza del dipendente



































































































CORTE DI CASSAZIONE, SEZ CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. LAVORO - Sentenza 5 marzo 2003 n. 3252 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO La Corte d'appello di Firenze, in accoglimento dell'impugnazione proposta da M. B. contro la sentenza dei Tribunale di Lucca di rigetto della domanda ha accertato il diritto dell'appellante all'assunzione alle dipendenze del Comune di Lucca con qualifica dirigenziale, con l'effetto di costituzione del relativo rapporto di lavoro e declaratoria dell'obbligo dell'amministrazione di assegnarle le mansioni di cui alla delibera di Giunta n. 591 del 31.8.1998 o altre equivalenti, con condanna al risarcimento dei danni da ritardo nell'adempimento, da liquidarsi in separato giudizio. M. B. aveva partecipato al concorso bandito per la copertura di un posto di "dirigente avvocatura" classificandosi al secondo posto, ma, dopo l'assunzione in servizio del vincitore il posto si era reso vacante per trasferimento di questi ad altra amministrazione. Il Comune non aveva aderito alla richiesta di assunzione avanzata dalla B. perché, a seguito della delibera di Giunta n. 591 del 31.8.1998, con la quale il sevizio "avvocatura" era stato trasformato in "servizio legale per la gestione del contenzioso", al servizio stesso era stato preposto un dirigente, G. A., già alle dipendenze del Comune. La Corte territoriale, rilevata la formazione del giudicato in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario, affermata dal primo giudice con statuizione non impugnata, ha, preliminarmente, respinto la richiesta dell'amministrazione di sospendere il giudizio fino alla decisione del giudice amministrativo sull'impugnazione proposta dalla B. avverso la delibera di Giunta sopra indicata; ha, quindi, ritenuto la B. collocata al posto dell'originario vincitore per scorrimento della graduatoria, validità per tre anni, e perciò titolare del diritto all'assunzione per la copertura di un posto vacante nella pianta organica. In particolare, la sussistenza di un posto vacante nella pianta organica è stata accertata dalla Corte di Firenze sul rilievo che la delibera di Giunta non aveva proceduto alla soppressione del posto, ma soltanto alla ridefinizione dei compiti del servizio e della professionalità richiesta al dirigente preposto (non più incaricato del patrocinio legale); da ciO' ha tratto la conclusione dell'illegittimità, sotto il profilo dell'eccesso di potere per travisamento del fatto, della decisione del Sindaco di affidare la responsabilità dell'ufficio legale ad un dirigente interno, nell'erroneo presupposto che fosse stato soppresso il servizio "avvocatura'' per il quale il concorso era stato bandito, decisione che ha disapplicato per il detto profilo di illegittimità. La cassazione della sentenza é domandata dall'amministrazione con ricorso per cinque motivi; resiste con controricorso la parte privata. Entrambe le parti hanno precisato le rispettive ragioni con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c. G. A., già rimasto contumace nei giudizi di merito, non si è costituito neppure in questa sede. MOTIVI DELLA DECISIONE Pone una questione pregiudiziale di rito, e deve perciò essere esaminato prioritamente, il quarto motivo dei ricorso, secondo cui, a seguito del ricorso proposto dalla B. in data 11.11.1998 al Tribunale regionale della Toscana, per l'annullamento della delibera di giunta n. 591 del 31.8.1998, si rendeva necessario sospendere il giudizio a norma dell'art, 295 c.p.c., dipendendo la decisione della causa dalla risoluzione della controversia pendente dinanzi al giudice amministrativo. 1. Il motivo é privo di fondamento giuridico. Tra i poteri del giudice ordinario nelle controversie di lavoro pubblico, vi è quello di disapplicare gli atti amministrativi illegittimi. L'art. 63, comma 1, ultima parte, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (che ha riunito le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), ha sentito il bisogno di chiarire espressamente che la controversia rimane relativa al rapporto di lavoro ovvero, come nella specie, ad altro rapporto giuridico preordinato alla costituzione del rapporto di lavoro e sussiste la giurisdizione ordinaria, "ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti"; aggiungendo che, se gli atti amministrativi che vengono in questione "sono rilevanti ai ani della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi". 2. La formulazione della norma in questi termini mostra che si è in presenza di un semplice richiamo, con specifico riferimento alle controversie di lavoro e finalità prevalentemente chiarificatrici, dell'istituto processuale disciplinato in via generale dall'art. 5 l. 2248/1865, all. E.. E' evidente, infatti, il riferimento a quei casi in cui la decisione sul rapporto giuridico dedotto in causa non è possibile senza conoscere, in via indiretta ossia meramente incidentale, di un provvedimento amministrativo che costruisce il presupposto di una determinata conformazione del rapporto stesso, provvedimento che il giudice ordinario non può annullare, ma solo considerare tamquam non esset, ove ne riscontri la non conformità a legge, ai soli fini detta decisione della controversia e con effetti limitati al processo. 3. Nessuna deroga, quindi, al fondamentale principio secondo cui il potere di disapplicare gli amministrativi illegittimi presuppone già risolta la questione dell'appartenenza della controversia alle attribuzioni giurisdizionali del giudice adito, concernendo perciò il merito e non la giurisdizione (cfr. Cass, sez. un, 19 novembre 1999, n. 798; 18 giugno 1994, n. 5585; 21 dicembre 1990, n. 12133). 4. E' incontestabile che allo stesso dipendente che domanda tutela dei diritti soggettivi mediante disapplicazione dell'atto amministrativo presupposto che sia rilevante per la decisione, è attribuita anche la facoltà di impugnare lo stesso atto in sede di giurisdizione amministrativa per ottenerne l'annullamento. L'istituto della disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi, infatti, comporta inevitabilmente l'ammissibilità di una doppia tutela, ancorché, sul piano strettamente tecnico, a ciascuna di essa corrisponde una situazione protetta nettamente differenziata. Lo stesso art. 63, comma 1, ne prende atto, preoccupandosi di stabilire che "l'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo". 5. La legge ha così inteso sottolineare la distinzione tra controversia sul rapporto e controversia sull'atto, e, in questa prospettiva, non si è in presenza di una deroga al disposto dell'art. 295 c.p.c.. Infatti, non si configura un'ipotesi di causa "pregiudiziale", dal momento che non è dalla risoluzione della controversia ad opera del giudice amministrativo che dipende la decisione della causa civile; l'eventuale contrasto fra i giudici appartenenti al diverso ordine non puó concretare tecnicamente "contrasto di giudicata", né conflitto di giurisdizione, stante il diverso oggetto delle controversie. 6. La previsione esplicita che la contemporanea pendenza del processo amministrativo, avente ad oggetto l'atto rilevante, non é causa di sospensione del processo ordinario, si limita, quindi, a confermare la regata già enucleabile dall'art. 5 l. 2248/1865, All. E, giacché la cognizione incidentale dell'atto amministrativo ad opera del giudice ordinario, competente a deciderne su questione di diritto soggettivo, sussiste in ogni caso ed esclude che le parti abbiano il potere di trasformarla in "causa pregiudiziale", da decidersi con effetti di giudicato dal giudice competente, restando così impedita l'operatività dell'art. 295 c. p. c.. 7. Questi principi, infatti, sono stati affermati dalla giurisprudenza della Corte, pur nell'assenza di una disposizione esplicita del tipo di quella in esame, precisando che la "giudiziale amministrativa" (da ritenersi configurabile anche in presenza del nuovo testo dell'art, 295 c.p.c., che non ne reca più l'esplicita menzione) può astrattamente sussistere solo nel caso che il giudice amministrativo sia chiamato a definire questioni di diritto soggettivo nell'ambito di attribuzioni giurisdizionali esclusive, ma mai nel caso di controversia avente ad oggetto l'impugnazione di provvedimenti e interessi legittimi, avendo conferito la legge al giudice ordinario il potere di disapplicazione dei provvedimenti a tutela dei diritti soggettivi influenzati dagli effetti dei detti provvedimenti (vedi, tra le altre, Cass. 19 febbraio 2000, n. 1907; 18 agosto 1997, n. 7685; 3 marzo 1992, n. 2568). Anche la Corte costituzionale, nel ricondurre le situazioni soggettive dei lavoratori pubblici cd. "privatizzati al novero dell'ampia categoria dei diritti soggettivi di cui all' art 2907 c.c., ha escluso la configurabilità di una "pregiudiziale amministrativa" in presenza del potere del giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi (sentenza n. 275 del 2001; ordinanza n. 525 del 2002). 8. La sentenza impugnata, dunque, negando la sussistenza di una causa di sospensione del processo, ha deciso conformemente alla regula iuris sopra enunciata, senza che sia necessario esaminare ulteriori profili, concernenti l'effettiva rilevanza ai fini della decisione della controversia in tema di diritto all'assunzione dell'atto presupposto impugnato in sede di giurisdizione amministrativa. Va esaminato ora il primo motivo di ricorso, con il quale si denuncia che la sentenza impugnata ha violato e falsamente applicato gli art 97 Cost. e 36 d.lgs. n. 29 del 1993, nel ritenere che il Comune di Lucca, in presenza di un poso di lavoro vacante nella pianta organica, fosse obbligato a ricoprirlo utilizzando la graduatoria, ancora valida, approvata in esito alla procedura concorsuale espletata per il detto posto. 1. Si sostiene che mancava del tutto la fattispecie attributiva del diritto della B. all'assunzione, diritto che competeva unicamente al vincitore; che l'amministrazione era libera di decidere di non coprire un posto resosi vacante dopo la conclusione del concorso, essendo insindacabile la scelta organizzativa di sopperire alla vacanza con personale interno; che soltanto ove l'amministrazione avesse deciso di coprire il posto con assunzione di personale esterno, la persistente validità della graduatoria avrebbe potuto assumere rilievo. 2. La Corte giudica il motivo fondato. Non è contestato il fatto, riferito negli stessi termini anche dalla resistente: bandito il concorso pubblico per la copertura di un posto di dirigente dell'ufficio avvocatura e approvata la graduatoria in data 18 marzo 1998, venne assunto in servizio il candidato classificatosi al primo posto, il quale poi, trascorsi tre mesi di servizio, fu trasferito ad altro ente in attuazione dell'istituto di mobilità volontaria. Alla domanda di assunzione della B. per scorrimento della graduatoria, l'amministrazione rispondeva negativamente, per aver proceduto ad una radicale riorganizzazione della struttura, affidata alla responsabilità di un dirigente già in servizio. 3. La Corte di Firenze ha ritenuto che la B. fosse titolare del diritto soggettivo all'assunzione perché la graduatoria concorsuale conservava validità triennale ed era da considerare vacante nella pianta organica proprio il posto messo a concorso. Orbene, anche nella sussistenza dei presupposti accertati dal giudice dei merito, il diritto all'assunzione avrebbe dovuto essere negato, in assenza di norme giuridiche che consentano di configurarlo. 4. La Costituzione impedisce la totale assimilazione dello status dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ai lavoratori privati. "I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione" recita l'art. 98, comma. 1° (e l'ultimo comma dell'articolo addirittura consente, per alcune categorie di essi, che siano sottratte libertà costituzionali a garanzia del valore dell'imparzialità), mentre l'art. 54, comma 2°, impone ai cittadini investiti di funzioni pubbliche "il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge". In questo quadro si colloca la scelta direttamente attuata dal costituente, intesa ad attuare e conciliare i precetti di imparzialità e di buon andamento secondo la quale "agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvi i casi stabiliti dalla legge" (art. 97, ultimo comma, Cost. ). 5. Il vincolo costituzionale impone, dunque, di sottrarre alla contrattazione la materia concernente la scelta dei dipendente da assumere. In tal senso dispone la l. 421 / 1991, che, all'art. 2, comma. 1, lett. c, elenca, nel novero delle materie escluse dalla contrattazione, i "procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro" (la norma è richiamata dall'art. 69, comma 1, d.lgs.. 165/2001, al fine di escludere che le sue disposizioni rientrino fra quelle di disciplina dei rapporti di lavoro su cui possono intervenire i contratti collettivi. D'altra parte, nelle materie relative al rapporto di lavoro su cui si svolge la contrattazione collettiva ai sensi dell'art. 40, comma 1, d.lgs. 165/2001, non è compresa la pretesa alla costituzione del rapporto stesso. 6. Pertanto, a parte l'avviamento al lavoro disciplinato da disposizioni inderogabili di legge che escludono l'esercizio di poteri amministrativi, il regime giuridico del reclutamento è rimasto inalterato, identico sia per il personale conservato in regime di diritto pubblico (art 4, d.lgs., 165/2001), sia per quello in regime contrattuale. I procedimenti di concorso per l'assunzione sono procedimenti amministrativi preordinati all'emanazione del provvedimento finale (approvazione della graduatoria mediante il quale si sceglie il soggetto privato da nominare pubblico impiegato (regime di diritto pubblico); ovvero con il quale si dovrà stipulare il contratto di lavoro. 7. Per questa seconda categoria di personale, si tratta di un assetto conforme ai principi generali dei contratti (di diritto privato) cd. ad evidenza pubblica, secondo i quali l'ammi......