CONSULTAZIONE SU ENERGIE RINNOVABILI



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27/01/2011 27/01/2011 Energie rinnovabili Avviata consultazione sul ruolo degli enti locali   Si svolgerà il 23 febbraio prossimo presso l’Autorità una audizione con alcuni operatori di settore per esaminare le problematiche relative ai bandi di gara per la realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici. Entro il 21 febbraio tutti i soggetti interessati potranno inviare le loro osservazioni mediante consultazione on line del documento base predisposto dall’Avcp, ‘Energia eolica e fotovoltaica, il ruolo degli enti locali: problematiche connesse alle operazioni poste in essere’. ________________________________- Energia eolica e fotovoltaica. Il ruolo degli enti locali: problematiche connesse alle operazioni poste in essere. Documento di consultazione   Sommario 1. L’ente locale come soggetto autorizzatore o concedente di suolo pubblico 2. L’ente locale come concedente di suolo pubblico 3. L’intervento diretto nel mercato delle FER 4. L’efficientamento dei consumi energetici dell’ente locale 4.1 La riqualificazione energetica degli immobili pubblici 4.2 La locazione finanziaria PREMESSA La promozione di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili (FER) figura tra le priorità dell'Unione europea per motivi di sicurezza e di diversificazione dell'approvvigionamento energetico, di protezione ambientale, nonché per ragioni legate alla coesione economica e sociale, come da ultimo ribadito con l’adozione della direttiva 2009/28/CE del 23 aprile 2009 sulla “Promozione dell’uso di energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle Direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE”. In funzione degli obiettivi fissati a livello comunitario - che, a livello nazionale, prevedono il raggiungimento del 17% di copertura dei consumi energetici mediante energia da fonti rinnovabili entro il 2020 - l’Italia ha da tempo intrapreso una politica di incentivazione delle FER, che ha visto negli ultimi anni una rapida accelerazione. Si è, inoltre, assistito ad una importante evoluzione giurisprudenziale e normativa, culminata nella recente adozione delle Linee guida per l'autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili (d.m. 10 settembre 2010, nel seguito Linee guida MSE), contemplate dall’articolo 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387 ("Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità"). Dalle indagini effettuate, è emerso che il coinvolgimento degli enti locali, nel mercato delle FER, è variamente declinato in funzione del ruolo dagli stessi assunto nel processo di realizzazione degli impianti: in alcuni casi, tale ruolo è limitato al solo piano autorizzatorio, mentre, in altri, esso si concretizza in una partecipazione attiva, come concedenti del suolo pubblico su cui realizzare gli impianti, acquirenti di forniture energetiche, autoproduttori ovvero produttori di energia destinata alla cessione sul mercato. Per comprendere l’entità del coinvolgimento della pubblica amministrazione nel settore delle energie rinnovabili in Italia, sono stati esaminati alcuni bandi relativi alla realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici, presenti presso l’Osservatorio centrale dell’Autorità e pubblicati tra gennaio 2008 – settembre 2010. Un primo elemento significativo riguarda la scarsità dei bandi relativi ad impianti eolici, rispetto a quelli relativi ad impianti fotovoltaici: rispetto al numero totale di gare rilevate nei tre anni campione (42 nel 2008, 249 nel 2009 e 551 nel 2010) soltanto 2 gare nel 2008, 2 nel 2009 e 4 nel 2010 riguardano impianti eolici. Un secondo elemento degno di nota concerne l’eterogeneità dei bandi di gara, che presentano strutture molto diversificate sia per la fattispecie contrattuale che per l’oggetto del contratto (lavori, servizi e forniture), benché non sempre tali differenze appaiano correlate alla diversa tipologia di impianto da realizzare. In proposito, si osserva che, sulla base dell’esigua casistica riguardante gli impianti eolici, sembra più frequente, in tale settore, il ricorso all’istituto della concessione di costruzione e gestione, come pure alla costituzione di società miste; nel caso di impianti fotovoltaici, sono, invece, numerose le operazioni in finanza di progetto e di leasing finanziario, nonché, in via residuale, i contratti d’appalto misto.   Ciascuna delle ipotesi citate pone problematiche distinte sotto il profilo del corretto inquadramento giuridico delle operazioni poste in essere: l’Autorità ha pertanto predisposto il presente documento, al fine di svolgere una consultazione degli operatori del settore e delle amministrazioni interessate, nonché di valutare l’opportunità di adottare un atto a carattere generale che offra indicazioni operative per le future operazioni, alla luce delle norme del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice dei contratti pubblici). Si sottopongono, pertanto, all’attenzione dei soggetti invitati all’audizione le problematiche evidenziate di seguito, sulle quali si chiede di formulare osservazioni, nonché di segnalare eventuali ulteriori difficoltà applicative: 1) problematiche giuridiche connesse al ruolo dell’ente locale come soggetto autorizzatore delle operazioni volte alla costruzione degli impianti ovvero come concedente dei siti per la realizzazione degli stessi; 2) possibilità per gli enti locali di intervenire direttamente nel mercato delle FER, eventualmente mediante l’utilizzo di strumenti societari costituiti ad hoc; 3) corretta qualificazione delle operazioni poste in essere dagli enti locali che si rivolgono al mercato per l’approvvigionamento di energia da fonti rinnovabili. 1. L’ente locale come soggetto autorizzatore o concedente di suolo pubblico Il d.lgs. n. 387/2003 ha attribuito alla Regione (o alla Provincia da essa delegata), la competenza al rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio degli impianti energetici da fonti rinnovabili ai sensi dell’articolo 12 dello stesso decreto; autorizzazione che costituisce, ove occorra, anche variante allo strumento urbanistico.   In quest’ambito, il ruolo degli enti locali e, in particolare, dei Comuni nei cui territori sono siti gli impianti, si sostanzia, quindi, nella partecipazione degli stessi alla conferenza di servizi in sede regionale, ovvero, per gli impianti non soggetti ad autorizzazione unica, nella conduzione diretta dei procedimenti autorizzatori semplificati. In tal caso, viene in rilievo la questione del corretto esercizio delle competenze che la vigente normativa incardina in capo ai Comuni, in modo da non aggravare l’iter autorizzatorio e consentire la celere realizzazione delle iniziative proposte dai soggetti privati e finalizzate in un’ottica puramente imprenditoriale. I Comuni non devono, cioè, frapporre ostacoli diretti o indiretti all’accesso al mercato: in particolare, stante il divieto di misure di compensazione di natura economica ex articolo 12, comma 6, del d.lgs. n. 387/2003, i Comuni non possono imporre corrispettivi quale condizione per il rilascio di titoli abilitativi o richiedere misure di compensazione di carattere patrimoniale. Sono, infatti, consentite esclusivamente misure di compensazione e riequilibrio ambientale, cioè misure finalizzate a compensare il pregiudizio subito dall’ambiente per l’impatto del nuovo impianto. Qualora le misure di compensazione prevedano la realizzazione di opere pubbliche, la loro esecuzione è soggetta alle regole di evidenza pubblica, come chiarito dall’Autorità nella determinazione n. 4/2008, concernente la “realizzazione di opere pubbliche da parte di privati nell’ambito di accordi convenzionali stipulati con le amministrazioni”. Nella determinazione citata, l’Autorità ha posto in rilievo che la realizzazione di opere prevista dalle convenzioni urbanistiche rientra nella nozione di appalto pubblico di lavori e che, fatte salve le eccezioni ivi indicate, l’affidamento dell’esecuzione delle suddette opere soggiace alla disciplina contenuta negli articoli 32, comma 1, lett. g), 121, comma 1, e 122, comma 8, del Codice dei contratti pubblici..  2. L’ente locale come concedente di suolo pubblico Il ruolo dei Comuni si amplia nell’ambito di quelle operazioni che, pur rimanendo attività imprenditoriali private, vengono realizzate su siti idonei, appartenenti al demanio pubblico.  In tale ipotesi, la concessione del diritto di utilizzo di un’area pubblica - pur non ricadendo, quale contratto “attivo” per la pubblica amministrazione, nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’articolo 19, comma 1, lett. a)  -  richiede, comunque, il rispetto della legge di contabilità di Stato (Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, recante “Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”), secondo cui “i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti” (articolo 3, comma 1). In ragione dell'obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni, è, dunque, necessario l’espletamento di una gara pubblica, volta alla concessione di un diritto sul sito (ad esempio, locazione e/o superficie). Ciò in quanto la pubblica amministrazione concedente è tenuta a garantire adeguate forme di pubblicità, da predeterminare nell’ambito dei regolamenti contrattuali comunali sull’uso delle risorse pubbliche, che siano commisurate all’occasione di guadagno offerta agli aspiranti concessionari privati. Fermo restando il divieto legale di misure di compensazione patrimoniale, l’ente locale, nella determinazione del canone, deve ponderare le possibili destinazioni economiche alternative del sito ed il valore delle operazioni imprenditoriali ivi realizzabili, commisurando il canone al reale valore economico del bene oggetto di concessione o di costituzione di un diritto di godimento.