"CONTRATTI ESCLUSI" E "CONTRATTI ESENTI"



(continua a leggere)


Verbali di gara cumulativi, purchè tempestivi



































































































N N. 00016/2011REG.PROV.COLL. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) ha pronunciato la presente SENTENZA sui seguenti ricorsi: 1) n. 34/2011 A.P. (n. 496/2010 r.g.), proposto dalla società Eni Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli – Erede – Pappalardo, in Roma, via Salaria, n. 259; contro IVRI - Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituite in grado di appello; 2) n. 35/2011 A.P. (n. 500/2010 r.g.), proposto dalla società Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio legale Bonelli - Erede – Pappalardo, in Roma, via Salaria, n. 259; contro IVRI - Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. e Security Service s.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituite in grado di appello; per la riforma per entrambi i ricorsi, della sentenza breve del T.a.r. Lombardia – Milano, sezione I, n. 4801/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DI UN CONTRATTO QUADRO AVENTE AD OGGETTO SERVIZI DI SICUREZZA E VIGILANZA PRIVATA Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2011 il Consigliere di Stato Rosanna De Nictolis e udito per le società appellanti l’avvocato Fabio Cintioli; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Eni Servizi s.p.a. (in nome e per conto di Eni s.p.a.) indiceva una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata, a mezzo di guardie particolari giurate, presso i complessi immobiliari ENI di San Donato Milanese. 2. Prendevano parte alla selezione tre delle nove imprese invitate. All’esito del procedimento di valutazione delle offerte la gara veniva aggiudicata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a Security service s.r.l. La IVRI s.p.a. risultava seconda graduata. 3. Nella lettera di invito (rectius, richiesta di offerta), la stazione appaltante aveva precisato che "la normativa di riferimento per la presente gara è costituita dal d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni e integrazioni, e in particolare dall’art. 20 del suddetto decreto". 4. La lex specialis non conteneva alcuna indicazione circa la tempistica delle fasi di gara, né specificava le date in cui si sarebbe proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica. Le operazioni di gara, compresa l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, venivano svolte in concreto in sedute riservate; in data 17 luglio 2009 la stazione appaltante comunicava alla seconda graduata IVRI s.p.a. l’intervenuta aggiudicazione ad altri dell’appalto, senza ulteriori precisazioni in ordine all’identità dell’aggiudicatario. 5. La seconda graduata IVRI s.p.a. proponeva ricorso al T.a.r. Lombardia – Milano, affidato ai seguenti motivi: a) violazione del principio di pubblicità delle sedute, essendosi svolte in seduta riservata tutte le operazioni del seggio di gara (comprese quelle dedicate all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica); b) violazione dell’art. 79 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 sotto il profilo della incompletezza dell’informazione fornita dalla stazione appaltante alla società IVRI s.p.a. riguardo all’esito della gara, non essendo stato indicato il nominativo del soggetto aggiudicatario ma soltanto, genericamente, l’intervenuta aggiudicazione in favore di altro soggetto partecipante. La ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno subito. 6. Nel costituirsi nel giudizio di primo grado, ENI s.p.a. eccepiva, preliminarmente, l’inesistenza di un nesso di strumentalità fra i servizi di vigilanza ed il servizio di erogazione del gas, costituente il core business della sua attività di impresa; da ciò discendeva che l’attività oggetto di affidamento non era riconducibile alla disciplina dei settori speciali e, pertanto, non soggetta alla disciplina di evidenza pubblica e che, in definitiva, risultava estranea alla giurisdizione amministrativa. In ogni caso ha contestato, richiamando il tenore letterale dell’art. 20, d.lgs. n. 163/2006, la tesi fondata sulla necessità di assoggettare le operazioni concorsuali alla regola della pubblicità delle sedute di gara. 7. La Security service s.r.l., aggiudicataria del servizio, anch’essa costituita nel giudizio di primo grado, eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione della disciplina di gara. Nel merito, ha anch’essa sostenuto la non necessità del ricorso alle forme dell’evidenza pubblica, stante la riconducibilità del servizio appaltato all’ambito applicativo dell’art. 20 citato, il quale, dell’intera disciplina codicistica, richiama espressamente soltanto gli articoli inerenti le specifiche tecniche (art. 68), nonché gli oneri di informazione in favore della Commissione UE sui risultati della procedura di affidamento (art. 65) e sugli avvisi degli appalti aggiudicati (art. 225). Con memoria successiva ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 8. Con la sentenza 15 ottobre 2009 n. 4801 il Tar Lombardia – Milano, sez. I, ha accolto il ricorso (escludendo tuttavia la sussistenza di un danno risarcibile, in ragione della rapidità dell’intervento rettificatore giudiziale) sulla base del ritenuto carattere strumentale dell’attività svolta dal soggetto appaltante, con conseguente attrazione della procedura di affidamento nella sfera di applicazione della disciplina relativa ai settori speciali. 9. Con distinti appelli, di analogo contenuto, le società ENI s.p.a. ed Eni Servizi s.p.a. hanno impugnato la sentenza del Tar, lamentando che: - né ENI, né ENI servizi, svolgono attività rientranti nei settori speciali ai sensi dell’art. 207, d.lgs. n. 163/2006; - il servizio di vigilanza in oggetto non sarebbe strumentale agli scopi perseguiti dalla stazione appaltante, di tal che a tale servizio non è applicabile, ai sensi dell’art. 217, d.lgs. n. 163/2006 la disciplina codicistica dedicata ai contratti nei settori speciali (Parte III). Per conseguenza, non si applicano al servizio oggetto di gara la disciplina della prima parte del d.lgs. n. 163/2006 i principi dalla stessa desumibili (in primis, il controverso principio di pubblicità delle sedute di gara), nonché l’art. 79 (disposizioni espressamente richiamate, per i settori speciali, dall’art. 206); - i servizi di vigilanza appaltati con la gara oggetto di causa (riguardanti la sicurezza dei compendi immobiliari di San Donato Milanese) sarebbero estranei agli scopi delle attività perseguite da Eni s.p.a., che consistono nell’estrazione di gas e petrolio, nella produzione e vendita di gas, nella raffinazione del greggio ed in attività correlate; - peraltro, le società che operano nei settori speciali non sono, a rigore, né Eni s.p.a. né Eni Servizi s.p.a. (che non svolgono le attività previste dagli artt. 208 e 212), ma le società operative del gruppo, cui vanno imputate anche le attività strumentali (in particolare: Enipower s.p.a., attiva nel settore della generazione di energia elettrica; Snam Rete Gas s.p.a., che svolge attività di trasporto e dispacciamento di gas naturale; GNL Italia s.p.a., che gestisce lo stabilimento di rigassificazione di gas naturale liquefatto (GNL) di Panigaglia; Stogit s.p.a., che si occupa della fase dello stoccaggio del gas naturale; Saipem s.p.a., che opera nel settore della costruzione, installazione e manutenzione di impianti di estrazione di petrolio); - è vero che la stazione appaltante con il richiamo, nella lettera di invito, al d.lgs. n. 163/2006 si è autovincolata al rispetto di tale ultimo paradigma normativo (che però non era tenuta ad applicare): ma ciò non significa che la stessa era tenuta all’osservanza del principio della pubblicità nelle sedute di gara ovvero all’onere di informazione di cui all’art. 79, d.lgs. n. 163/2006; - le imprese pubbliche, a differenza delle amministrazioni aggiudicatrici, sono soggetti aggiudicatori solo laddove e nella misura in cui svolgono le attività d’istituto affidate alle loro cure, di tal che, nel caso in esame, Eni s.p.a. ed Eni Servizi s.p.a. non sono enti aggiudicatori ai sensi della disciplina codicistica (peraltro, tale qualifica soggettiva sarebbe al più predicabile, con la limitazione oggettuale di cui si è detto, in capo alle società strumentali del gruppo); 10. In via subordinata, le società appellanti hanno dedotto: - a tutto concedere sulla (contestata) possibilità di applicare alla gara in oggetto la prima parte del d.lgs. n. 163/2006, in ogni caso dovrebbe essere preso in considerazione soltanto l’art. 20, d.lgs. n. 163/2006, che circoscrive a tre soli articoli del citato d.lgs. (artt. 68, 65 e 225) la disciplina normativa applicabile ai servizi di cui all’all. II B (tra i quali rientra il servizio di sicurezza, oggetto di gara); - ogni altra interpretazione estensiva riguardo alla disciplina applicabile ad un servizio "escluso" sarebbe in violazione del disposto del richiamato art. 20 e dell’art. 32 della direttiva 2004/17/CE; - d’altra parte il principio della pubblicità delle sedute di gara, proprio dei settori ordinari (e poi esteso dalla giurisprudenza nazionale anche ai settori speciali) non rientra tra i principi di trasparenza enucleati dalla Commissione europea nella comunicazione del 1 agosto 2006 (2006/ C79/02) relativa al "diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici", 11. Da tanto le appellanti hanno tratto l’ulteriore conseguenza che alla inapplicabilità della disciplina dei settori speciali all’appalto in oggetto consegue la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia, posto che Eni s.p.a. non era tenuta ad indire una gara ad evidenza pubblica (circost......