COOP. SOCIALI: AFFIDAMENTO DIRETTO DI SERVIZI, MA NON DI SERVIZI PUBBLICI



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La manutenzione delle lampade votive ha natura di servizio pubblico



































































































N N. 02829/2010 REG.DEC. N. 05394/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 5394 del 2009, proposto da: Solidarieta' Provagliese Cooperativa Sociale Onlus, Soleco - Societa' Cooperativa Sociale Onlus rappresentate e difese dagli avv. Franco Dalla Mura, Nicolo' Paoletti, con domicilio eletto presso l’avv.Nicolo' Paoletti in Roma, via B. Tortolini, 34; contro Aprica Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Pafundi, Vito Salvadori, Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso l’avv.Gabriele Pafundi in Roma, V. Giulio Cesare, 14 Sc A/4; nei confronti di Comune di Corte Franca, rappresentato e difeso dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Giuseppe Ramadori, Silvano Venturi, con domicilio eletto presso l’avv.Giuseppe Ramadori in Roma, via Prestinari, 13; Cooperativa Sociale il Sandalo; per la riforma della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 00719/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI IGIENE URBANA.   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Aprica Spa; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Corte Franca; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Dalla Mura, Pafundi, Sina, su delega dell'avv. Bertuzzi, e Buccellato, su delega dell' avv. Ramadori; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO La Solidarietà Provagliese Cooperativa sociale Onlus e la SOL.ECO società cooperativa sociale Onlus propongono appello avverso la sentenza del TAR Lombardia – Sez. di Brescia in epigrafe indicata con cui , in accoglimento del ricorso della società Aprica s.p.a., sono state annullate le delibere della Giunta Comunale del Comune di Corte Franca in data 27.1.2009 n. 19 ,con cui veniva affidato senza gara, ai sensi dell’art. 5 L. 8.11.1991, n. 381, il servizio di igiene urbana alle due cooperative Solidarietà Provagliese e Il sandalo Cooperativa sociale , e in data 10.2.2009 n. 28 , con cui si provvedeva alla sostituzione della seconda cooperativa, a causa di rinuncia, con la Cooperativa Sol.Eco. Il Tar ha accolto il ricorso, rilevando che la deroga alle garanzie della gara pubblica prevista dall’art. 5 L. 8.11.1991, n. 381 – che attribuisce agli enti pubblici la possibilità di stipulare convenzioni, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti, con cooperative che svolgono attività di promozione umana ed integrazione dei cittadini, per la “fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi”- opererebbe nel solo caso in cui l’ente pubblico debba acquistare beni e servizi in proprio favore e non anche affidare a soggetti diversi lo svolgimento di servizi destinati ai terzi. Inoltre , sarebbe stato operato un artificioso frazionamento del servizio al fine di poter accedere all’affidamento a trattativa diretta, non avendo l’amministrazione dimostrato la funzionalità e la rispondenza al pubblico interesse della suddivisione del servizio. Ha ritenuto pertanto illegittimo l’affidamento per falsa applicazione dell’art. 5 L. n. 381/1991, violazione dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 e violazione del principio della libera concorrenza. L’appello è affidato ai seguenti motivi: - avrebbe errato il Tar nel considerare la deroga di cui all’art. 5 L. n. 381/1991 non applicabile nel caso di appalto di servizi destinati non all’ente pubblico , ma alla collettività; - erroneo sarebbe altresì il giudizio di artificioso frazionamento del servizio, formulato prendendo a riferimento l’unico servizio precedentemente appaltato all’ATI ASM Brescia s.p.a. – Aprica S.P.A., avendo esso subito radicali modifiche tali da determinare due “gruppi” di servizi distinti. Ha altresì provveduto a controdedurre ai motivi di ricorso in primo grado non esaminati perché giudicati assorbiti (violazione dell’art. 117 della Costituzione e della L.R. della Lombardia n. 26/2003; incompetenza della Giunta comunale e violazione degli artt 42 e 48 D.Lgs. n. 267/2000). Si è costituita in giudizio la controinteressata , sostenendo in via preliminare l’improcedibilità dell’appello a causa dell’avvenuta pubblicazione in data 23 giugno 2009 della procedura aperta per l’assegnazione dei servizi di igiene urbana del Comune di Corte Franca. Nel merito, ha controdedotto all’appello, riproponendo altresì i motivi giudicati assorbiti dal primo giudice.