DIFFERENZA TRA CONCESSIONE E APPALTO DI SERVIZI



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Limiti delle attestazioni "Soa"



































































































Parere n Parere n. 28 del 9 febbraio 2011  PREC 246/10/S Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata da Lega Regionale Cooperative e Mutue Lazio – Concessione  della gestione di sei nidi comunali di infanzia secondo lotti – Importo a base  d’asta € 4.290.000,00 – S.A.: Comune di Roma.  Il Consiglio  Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso  Considerato  in fatto In data 6 ottobre 2010 è pervenuta all’Autorità  l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale la Lega Regionale  Cooperative e Mutue Lazio, nelle more della scadenza del termine per la  presentazione delle offerte, ha contestato l’erroneità degli atti della procedura  di gara in oggetto, segnalando che il prezzo a base d’asta e, nella specie, la  tariffa di € 500,00 posto/mese/bambino, non consentirebbe alle cooperative  associate di partecipare, in quanto non sufficiente a coprire i costi del  lavoro rispetto al CCNL delle Cooperative Sociali, limitando in tal modo  fortemente il principio della libera concorrenza tra gli operatori economici e  violando altresì la delibera comunale n. 135/2000, concernente “Determinazioni degli indirizzi in ordine ad  Appalti ad Aziende, Consorzi, Cooperative, Associazioni”, la quale,  all’art. 1, comma 1, lett. c), stabilisce che “nella determinazione dei criteri economici per l’aggiudicazione sarà  cura dell’Amministrazione fissare i corrispettivi delle prestazioni richieste  in misura tale da comprendere sia il costo del lavoro riferito alle tabelle  aggiornate dei CCNL contratti integrativi territoriali vigenti, sia per le  spese generali e di gestione dei servizi appaltati, queste ultime da  determinarsi in misura non inferiore al 10 per cento dell’importo complessivo  del prezzo dell’aggiudicazione dell’appalto”. A riscontro dell’istruttoria  procedimentale condotta da questa Autorità il Comune di Roma – Dipartimento  Servizi Educativi e Scolastici, nel riepilogare la situazione e le condizioni  della gara di cui trattasi, ha formulato le proprie controdeduzioni, nelle  quali ha evidenziato che le doglianze dell’istante risentono di una “interpretazione prettamente appaltistica”,  mentre nel caso di specie non si tratta di un appalto di servizi, bensì di una  concessione di servizi. La natura di concessione di servizi comporta che, nella  specie, l’affidamento riguarda il diritto di gestire il servizio (gestione di  sei nidi comunali di infanzia) accompagnato da un prezzo a carico  dell’amministrazione comunale (ex artt. 3, comma 12, e 30 del D.Lgs, n.  163/2006), da cui discende che, mentre nel contratto di appalto, la stima del  “valore” economico del contratto corrisponde al costo e all’utile ordinario del  servizio, nella concessione la stessa stima è più complessa e non può riferirsi  evidentemente al solo prezzo corrisposto dalla pubblica amministrazione al  concessionario – secondo quanto sostenuto dall’istante – perché questo è solo  una “componente”, il cui valore deve tener conto, nel rispetto dei principi di  efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa,  dell’impalcatura contrattuale dello strumento concessorio ovvero delle  prestazioni corrispettive e del loro equo bilanciamento. Al riguardo la  stazione appaltante ha rilevato che il Comune di Roma non eroga solo il prezzo,  soggetto a ribasso, di € 500,00 posto/mese/bambino per ciascun utente  municipale accolto presso i sei nidi comunali messi a bando, ma: – concede  gratuitamente (cioè senza alcun canone) al terzo i propri beni immobili di  recentissima costruzione per due anni; – concede i predetti beni immobili con  tutti gli arredi ed attrezzature (anch’essi nuovi); – concede il diritto di  sfruttare i beni non solo a favore dell’utenza municipale, ma anche di utenza  privata con tariffe a libero mercato; – concede il diritto di anticipare o  posticipare l’orario di funzionamento dei nidi (ore 08,00 -16,30), praticando  tariffe a libero mercato, sia nei confronti dell’utenza municipale che privata;  – concede il diritto di insediare al di fuori dell’orario di funzionamento dei  nidi, servizi aggiuntivi e/o integrativi a favore delle famiglie e/o dei loro  bambini, con tariffe a libero mercato. Infine, la stazione appaltante medesima  ha osservato che il prezzo di € 500,00 posto/mese/bambino, soggetto a ribasso,  si posiziona in modo coerente e senza effetti di alterazione del mercato  interno tra i prezzi attualmente praticati dal Comune di Roma per nidi privati  accreditati e convenzionati e nidi comunali realizzati e gestiti in concessione  secondo finanza di progetto ed ha osservato, altresì, in merito alla  deliberazione comunale n. 135/2000 invocata dall’istante, che la stessa non fa  altro che raccomandare alle stazioni appaltanti del Comune medesimo di fissare  il valore economico degli affidamenti in genere in misura adeguata e  sufficiente rispetto al costo del lavoro e agli ovvi costi generali e di  gestione, obbligo questo peraltro già imposto dal Legislatore agli artt. 89,  comma 3, 86, comma 3-bis e 87 comma 2, lett. g) del D.Lgs. n. 163/2006. Anche l’istante Lega Regionale  Cooperative e Mutue Lazio ha partecipato al contraddittorio documentale,  presentando una memoria integrativa nella quale ha, in via preliminare,  ribadito che l’effettiva natura del contratto oggetto di affidamento non è  quella di una concessione di servizi, bensì quella di un appalto di servizi che  contempla l’utilizzo di un immobile in concessione d’uso, con evidenti  conseguenze in ordine alla corretta determinazione del prezzo a base d’asta. Al  riguardo l’istante ha rappresentato, in particolare, che, se l’ente pubblico  (Comune di Roma) è titolare del bene concesso in uso e responsabile in via  diretta del servizio affidato in gestione, tuttavia la remunerazione  dell’aggiudicatario non dipende dai proventi che potrà trarre dall’utilizzo del  bene vendendo servizi direttamente agli utenti, se non in misura marginale, in  quanto nella fattispecie è previsto che sia il Comune e non il c.d.  concessionario ad individuare gli utenti da inserire nei posti della struttura  e l’aggiudicatario potrà contare esclusivamente sugli introiti corrisposti dal  Comune e non dall’utente, a seguito di presentazione di regolare fattura. Né  vale la possibilità riservata al c.d. concessionario di fornire servizi  aggiuntivi extra convenzione ai bambini e alle famiglie, ad utenza libera,  trattandosi di possibilità estremamente limitata: all’eventuale quota  supplementare di posti (pari al 15%), nonché alla mancata formale opzione  all’acquisizione di detta quota da parte del Comune. Stante la riaffermata  natura del contratto in affidamento quale appalto di servizi, la Lega istante  ha ribadito, inoltre, l’incapienza e la non remuneratività dell’appalto stesso,  facendo riferimento a documenti e studi di settore a cura del Consiglio Nazionale  dell’Economia e del Lavoro e del Centro Nazionale di Documentazione e Analisi  per l’Infanzia e l’Adolescenza – in quanto fonti autorevoli riguardo agli  standard organizzativi cui i nidi d’infanzia debbono obbligatoriamente  attenersi e ai relativi costi minimi e massimi che le pubbliche amministrazioni  devono preventivare – ed evidenziando altresì la particolare onerosità dei  vincoli di gestione previsti esplicitamente dalla lex specialis. Infine, l’stante medesima ha rilevato, in via  incidentale, altre norme non legittime contenute nel bando di gara, in tema di  modalità e condizioni di pagamento in deroga al D.Lgs. n. 231/2002, che  determinerebbero ulteriori costi indiretti.  Ritenuto in diritto La questione controversa sottoposta a  questa Autorità con l’istanza di parere in esame concerne la congruità del  prezzo posto a base della gara e, nella specie, della tariffa di € 500,00  posto/mese/bambino, oltre che la legittimità delle previsioni di modalità e  condizioni di pagamento in deroga al D.Lgs. n. 231/2002. Le diverse prospettazioni sostenute dalle  parti, soprattutto in ordine alla suddetta problematica principale della  congruità del prezzo, prendono le mosse da un punto di vista opposto in ordine  alla qualificazione della natura del contratto oggetto di affidamento, nel  senso che al ragionamento svolto dal Comune di Roma in termini di concessione  di servizi si oppongono le contestazioni dedotte dall’istante Lega Regionale  Cooperative e Mutue Lazio in termini di appalto di servizi. Invero, risulta evidente che l’impostazione  dell’analisi della questione muta radicalmente a seconda della qualificazione  giuridica che si ritiene di dover attribuire al contratto oggetto di  aggiudicazione, specie con riferimento all’elemento prezzo a base d’asta, censurato  nella specie per la reputata insufficienza, che costituisce il cardine principale,  in linea generale, della distinzione tra appalto e concessione di servizi. L’analisi degli elementi qualificanti ai  fini del predetto discrimen è stata condotta  e approfondita in sede comunitaria; occorre pertanto prendere le mosse da qui,  in considerazione della tradizionale preminenza del diritto comunitario e della  relativa interpretazione giurisprudenziale. Ebbene, secondo la consolidata  giurisprudenza della Corte di Giustizia europea la differenza tra un appalto di  servizi e una concessione di servizi risiede principalmente proprio nelle  modalità previste per l’attribuzione del corrispettivo dovuto a fronte del servizio  reso dall’operatore economico (v., in particolare, sentenza 10 settembre 2009,  causa C-206/08, WAZV Gotha, punto 51). «Un appalto pubblico di servizi» ai  sensi delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE comporta un corrispettivo che è  pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di  servizi (v., in particolare, sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03, Parking  Brixen, Racc. pag. I-8585, punto 39). Si è in presenza, invece, di una  concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite  consistono nel diritto dell’operatore economico di sfruttare la propria  prestazione ed implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla  gestione dei servizi in questione (v., in particolare, sentenze Corte giustizia  CE, sez. III, 15 ottobre 2009 , n. 196, 13 novembre 2008, causa C-437/07,  Commissione/Italia, punti 29 e 31, nonché WAZV Gotha, cit., punti 59 e 68). A titolo esemplificativo, la Corte di  Giustizia europea ha ravvisato l'esistenza di una concessione di servizi, in  particolare, nei casi in cui la remunerazione del prestatore proveniva da  pagamenti effettuati dagli utenti di un parcheggio pubblico, di un servizio di  trasporto pubblico e di una rete di teledistribuzione (v. sentenze Parking  Brixen, cit., punto 40; 6 aprile 2006, causa C-410/04, ANAV, punto 16, e 13  novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant, punto 24). Peraltro già in sede europea, se per un  verso la qualificazione in termini di concessione ne comporta l’esclusione  dall'ambito applicativo delle citate direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, per un  altro verso le pubbliche autorità che le concludono sono comunque tenute a  rispettare le regole fondamentali del Trattato CE in generale, e il principio  di non discriminazione sulla base della nazionalità in particolare. Le  disposizioni del Trattato specificamente applicabili alle concessioni di  servizi pubblici comprendono propriamente gli artt. 43 CE e 49 CE (v., in  particolare, sentenza ANAV, cit., punto 19) e oltre al suddetto principio di  non discriminazione sulla base della nazionalità, si applica alle concessioni  di servizi pubblici anche il principio della parità di trattamento tra  offerenti, e ciò anche in assenza di discriminazione sulla base della  nazionalità (v. sentenza 196/2009 cit., punti 47 ss.). La disciplina codicistica interna ha  approfondito tali indicazioni comunitarie, estendendo e specificando quali  regole dettate per l’evidenza pubblica necessaria all’affidamento di un appalto  siano applicabili anche in caso di utilizzo della figura della concessione  (cfr. art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, in specie sub commi 1, 3, 4 e 7). Tuttavia, l’indagine sulle tipologie di  servizi oggetto di concessione rileva aspetti importanti per comprendere  confini e regime dell’istituto come disciplinato dal Codice dei contratti  pubblici. L’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, infatti, distingue chiaramente e  testualmente, come possibile oggetto di concessione, tra servizi a terzi (comma  5) e diritti speciali o esclusivi di esercitare un’attività di servizio  pubblico (comma 6). Pertanto, nella sua accezione più lata la  nozione in esame, come sopra distinta dall’appalto, comprende tutti i casi in  cui un’autorità cede ad un terzo il diritto ......