DIVIETO DI COMMISTIONE PER L'APPALTO DI SERVIZI



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APPALTI INTEGRATI E CONCORRENZA



































































































N N. 06002/2009 REG.DEC. N. 07329/2008 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso iscritto al numero di registro generale 7329 del 2008, proposto dall’Azienda Unità Sanitaria Locale di Frosinone, costituitasi in persona del Direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n.2; contro - il signor Vincenzo Cellupica, in proprio e nella qualità di titolare dell’impresa omonima, la Tecnoxi S.r.l., la Voxisud S.r.l., tutti rappresentati e difesi dall'avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Tonucci in Roma, via Principessa Clotilde, n. 7; - la Vitalaire Italia S.p.A., in proprio e quale mandataria della A.T.I. con la Sapio Life S.r.l., in proprio e quale mandante della prima società, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Raffaele Izzo, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso i difensori in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3; e con l'intervento di per la riforma della sentenza del T.a.r. del Lazio, sezione staccata di Latina, sez. I, n. 775 del 24 giugno 2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO TRIENNALE DI OSSIGENOTERAPIA DOMICILIARE. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli appelli in via incidentale interposti dalle controparti evocate in giudizio; Viste le memorie difensive; Vista l’ordinanza n. 5624 del 21 ottobre 2008 con la quale la Sezione ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2009 il consigliere Gabriele Carlotti e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale; Visto il dispositivo di decisione n. 634/2009; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO e DIRITTO 1. - L’Azienda unità sanitaria locale di Frosinone (nel prosieguo “Asl”) indisse una procedura per l’affidamento del servizio triennale di ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti nel proprio territorio. 2. – Parteciparono al pubblico incanto anche le associazioni temporanee tra le imprese indicate in epigrafe. 3. - All’esito della gara il servizio fu aggiudicato alla A.T.I. tra la Sapio Life S.r.l. e la Vitalaire Italia S.p.A. (d’ora in poi “Ati Vitalaire”), con la quale l’Asl stipulò il relativo contratto. 4. – Gli atti della procedura furono investiti dall’articolata impugnativa promossa dalla A.T.I tra il signor Vincenzo Cellupica, in proprio e nella qualità di titolare dell’impresa omonima, e la Tecnoxi S.r.l. (in seguito “Ati Cellupica”). 5. - Con atto d’intervento ad adiuvandum si costituì in giudizio la Voxisud S.r.l. (dopo soltanto “Voxisud”) in qualità di avente causa dall’impresa ricorrente Cellupica, in ordine alla cessione del ramo di azienda interessato dalla presente controversia. 6. – Con la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, il T.a.r del Lazio, sezione staccata di Latina, ha accolto il ricorso nella parte cassatoria e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati; mentre ha respinto la domanda risarcitoria, con compensazione tra le parti delle spese processuali di primo grado. 7. – Il T.a.r. ha accolto la radicale censura di illegittimità del capitolato speciale della gara, per violazione dei principi comunitari e dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui esso consentirebbe, secondo le prospettazioni della ricorrente, un’indebita commistione fra i requisiti di qualificazione dei partecipanti e i criteri di valutazione delle offerte, segnatamente laddove il predetto capitolato (art. 11 lett. e) e g)) annovera tra detti criteri anche l’assicurazione della qualità (lett. e)) e le referenze per servizi analoghi prestati (lett. g)). Al riguardo il Tribunale ha ritenuto, citando anche un precedente conforme della Sezione, «che, in armonia ad un orientamento giurisprudenziale oramai consolidato, i requisiti di partecipazione - che il codice degli appalti individua, tra gli altri, nella dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara - non possano essere commisti né confusi con i criteri di valutazione dell’offerta. Se ciò fosse possibile, infatti, non solo l’espletamento della pubblica gara sarebbe inquinato dalla conoscenza, ex ante, da parte della pubblica amministrazione del peso economico finanziario delle società partecipanti, con frustrazione del principio di trasparenza e di tutela della par condicio dei concorrenti, ma altresì sarebbe penalizzato il principio di massimizzazione del risultato utile conseguibile dalla pubblica amministrazione» e che, inoltre, «i servizi analoghi svolti manifestano il volume di affari della ditta concorrente e, se presi in considerazione in sede di valutazione dell’offerta, penalizzerebbero le ditte più piccole, oltre a incidere sulla trasparenza dell’agire dell’amministrazione». Il T.a.r. ha però respinto la domanda risarcitoria, ravvisando la piena idoneità della pronuncia cassatoria a soddisfare la pretesa dei ricorrenti ad ottenere la rinnovazione dell’intera gara. 8. – Avverso la sentenza, sopra riferita nei suoi contenuti essenziali, hanno interposto appello la Asl e, in via incidentale, anche l’Ati Vitalaire. 9. – Si sono costituite, per resistere alle impugnazioni, l’Ati Cellupica e la Voxisud. Con un proprio appello principale, proposto in via incidentale, le predetta hanno censurato la sentenza nei capi di decisione relativi al rigetto della domanda risarcitoria e alla compensazione delle spese processuali; sono stati anche riproposti i motivi di primo grado non esaminati dal T.a.r.. 10. - Gli appelli, principale e incidentale (dell’Ati Vitalaire), sono fondati e meritano accoglimento. 11. – La vicenda sottoposta all’esame del Collegio investe la questione dell’applicabilità, agli appalti di servizi, del divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell'offerta (”criteri di selezione dell’offerta”) e i requisiti soggettivi dell'impresa concorrente (“criteri di selezione dell’offerente”). 12. – Sul punto deve registrarsi un recente orientamento di questo Consiglio volto a mitigare la rigorosa interpretazione seguita in passato. 13. – La Quarta Sezione, nella decisione del 25 novembre 2008, n. 5808, ha ritenuto che il divieto in discorso conosca un’applicazione attenuata nel settore dei servizi laddove “l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa”. Dalla considerazione dell’esperienza maturata da una concorrente possono quindi trarsi indici significativi della qualità delle prestazioni e dell’affidabilità dell’impresa, qualora tali aspetti non risultino preponderante nella valutazione complessiva dell’offerta. 14. – Una posizione ancora più definita ha assunto questa Sezione con la decisione 12 giugno 2009 n. 3716, relativa a una gara per l’affidamento di servizi di pulizia e sanificazione. 15. – A fronte della progressiva affermazione di un tale indirizzo esegetico deve reputarsi, consequenzialmente, superata in parte l’interpretazione difforme contenuta nella circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche europee del 1° marzo 2007, invocata dalle appellate. 16. – Calando i principi affermati dalle surrichiamate pronunce al caso di specie, va osservato che il capitolato speciale predisposto dalla Asl prevede l’assegnazione del punteggio mass......