DIVIETO DI FUMARE NEI LOCALI PUBBLICI: IL CONTROLLO NON SPETTA AL TITOLARE



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CONTO DEL BILANCIO 2008: NUOVE ISTRUZIONI



































































































N N. 06167/2009 REG.DEC. N. 09347/2006 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso in appello n.r.g. 9347/2006, proposto da: Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Conferenza permanente per i rapporti Stato-regioni e province autonome di Trento e Bolzano; Ministero della salute; contro S.i.l.b.-Associazione Italiana Imprenditori Locali Da Ballo, non costituita in giudizio; per la riforma della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, sezione III-ter, n. 6066/2005, resa tra le parti, concernente L’APPLICAZIONE DELLA CIRCOLARE ATTUATIVA DI NORME ANTIFUMO, in rapporto all’impugnazione dei seguenti atti: - la circolare del Ministro della salute 17/12/2004, recante “indicazioni interpretative e attuative dei divieti conseguenti all’entrata in vigore dell’art. 51, legge 16/1/2003 n. 3, sulla tutela della salute dei non fumatori”, pubblicata nella G.U. n. 300 del 23/12/2004: a) nella parte in cui imponeva ai soggetti responsabili della struttura, o loro delegati, l’obbligo di richiamare formalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare e di segnalare, in caso di inottemperanza al richiamo, il comportamento del o dei trasgressori, ai pubblici ufficiali ed agenti ai quali compete la contestazione della violazione del divieto e la conseguente redazione del verbale di contravvenzione”; b) nella parte in cui, in caso di inosservanza di tali obblighi, si applicavano le sanzioni stabilite dall’art. 7, comma 2, legge 11/11/1975 n. 584, anche in relazione a quanto disposto dall’art. 2, medesima legge n. 584/1975, e le sanzioni di cui all’art. 5, cit. legge n. 584/1975, in forza del quale, nel caso in cui gli obblighi non vengano osservati, il Questore può sospendere (per un periodo da tre giorni a tre mesi) o revocare la licenza di esercizio del locale; c) nella parte in cui imporrebbe di indicare, nel cartello segnalante il “divieto di fumo”, il nome dei soggetti responsabili della struttura o dei loro delegati incaricati di vigilare sul divieto di fumare; d) nella parte in cui consentiva di attrezzare a norma aree riservate ai fumatori, purché le stesse fossero di inferiori dimensioni rispetto a quelle riservate ai non fumatori, anche in locali diversi da quelli adibiti ad esercizi di ristorazione; e) nella parte in cui non consentiva, agli esercenti discoteche e locali ad esse assimilati, di attrezzare a norma la struttura per riservarla integralmente ed esclusivamente ai fumatori; - l’accordo 16/12/2004 tra il Ministero della salute, di concerto con i Ministeri dell’interno e della giustizia, e le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, in materia di tutela della salute dei non fumatori, in attuazione dell’art. 51, comma 7, legge 16/1/2003 n. 3; - ove occorra, e per quanto di ragione, la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 14/12/1995 n. 37000, nella parte in cui prevedeva che “per i locali condotti da soggetti privati, il responsabile della struttura, ovvero dipendente o collaboratore da lui incaricato, richiamerà i trasgressori all’osservanza del divieto e curerà che le infrazioni siano segnalate ai pubblici ufficiali ed agenti competenti, a norma dell’art. 13 della legge 24/11/1981 n. 689”; - ogni altro atto presupposto, connesso, e/o consequenziale. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore, nell'udienza pubblica del 3 luglio 2009, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA ed uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Visto l'art. 23-bis, comma 6, legge 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000 n. 205; Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2009, il Consigliere di Stato Aldo SCOLA e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO A)- La parte originaria ricorrente impugnava, dinanzi al T.a.r. Lazio, gli atti in epigrafe indicati, attuativi dei divieti conseguenti all’entrata in vigore dell’art. 51, legge 16/1/2003 n. 3, sulla tutela della salute dei non fumatori, nella parte in cui avevano ampliato il contenuto delle prescrizioni legislative, prevedendo che i soggetti responsabili della struttura, o i loro delegati, avessero l’obbligo di richiamare formalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare e di segnalare, in caso di inottemperanza al richiamo, il comportamento dei trasgressori ai pubblici ufficiali ed agenti competenti per la contestazione e la conseguente redazione del verbale di contravvenzione, nonché (la circolare) nella parte in cui non consentiva di attrezzare le discoteche ed i locali assimilati a norma, al fine di destinarli integralmente ed esclusivamente, o prevalentemente, ai fumatori. La stessa precisava che il suddetto art. 51 avrebbe stabilito un generale divieto di fumare in tutti i locali chiusi, salvo che si trattasse di locali “privati non aperti ad utenti o al pubblico”, ovvero “riservati ai fumatori e come tali contrassegnati”, prevedendo un apposito apparato sanzionatorio. In attuazione del settimo comma dello stesso art. 51 era stato adottato, in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, un accordo per definire “le procedure per l’accertamento delle infrazioni, la relativa modulistica per il rilievo delle sanzioni, nonché l’individuazione dei soggetti legittimati ad elevare i relativi processi verbali, di quelli competenti a ricevere il rapporto sulle infrazioni, accertate ai sensi dell’art. 17 della legge 24/11/1981 n. 689, e di quelli deputati a irrogare le relative sanzioni”; tale accordo avrebbe previsto l’obbligo dei conduttori dei predetti locali, o dei loro delegati, di esercitare una generale vigilanza e segnalare la trasgressione ai soggetti pubblici indicati nell’accordo stesso, enucleandovisi obblighi “positivi” di ammonimento (a non fumare) e di segnalazione a pubblico ufficiale, oltre che obblighi strumentali (ad esempio, iscrizione dei nomi dei responsabili sul cartello contenente il divieto di fumare) in capo a soggetti privati (conduttori di locali privati aperti al pubblico) espletanti una libertà costituzionalmente tutelata (quella di iniziativa economica privata, ex art. 41, Costituzione). B)- L’originaria ricorrente deduceva: 1) violazione del principio di legalità e della riserva di legge di cui agli artt. 23 e 25, comma 2, e 41, Costituzione; violazione dell’art. 1, legge 24/11/1981 n. 689; violazione dell’art. 51, legge 16/1/2003 n. 3; violazione degli artt. 2 e 7, legge 11/11/1975 n. 584; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, erronei presupposti e travisamento dei fatti. Il punto 4 dell’accordo impugnato prevedeva che i conduttori dei locali od i loro collaboratori formalmente delegati alla vigilanza sul rispetto del divieto di fumo, “richiamano i trasgressori all’osservanza del divieto e curano che le infrazioni siano immediatamente segnalate ai soggetti pubblici incaricati, a norma dei punti 2.5 e 3”. Analoghe disposizioni erano formulate nella circolare egualmente impugnata, così addossandosi ai conduttori di locali privati tre obblighi distinti e coordinati : a) dovere di vigilanza generale sul rispetto del divieto di fumo all’interno del locale privato da essi gestito; b) dovere di richiamare i trasgressori all’osservanza del divieto attraverso interventi attivi e formali di dissuasione e di ammonizione; c) obbligo di curare che le eventuali infrazioni fossero immediatamente segnalate agli agenti o funzionari di polizia, ovvero ai soggetti pubblici incaricati di accertare e contestare la violazione di legge, oltre che di applicare la relativa sanzione. Veniva, dunque, imposto un preciso dovere di vigilanza a fini pubblici a soggetti privati, del tutto sfornito di base legale e, dunque, illegittimo anzitutto per violazione del principio di legalità, espressamente riconosciuto, nell’ambito del diritto amministrativo depenalizzato, dall’art. 1, legge 24/11/1981 n. 689, ex artt. 23 e/o 25, Costituzione. L’unica disposizione di legge astrattamente invocabile era quella di cui all’art. 51, commi 5 e 7, legge n. 3/2003; il comma 7 rinviava ad un accordo della Conferenza Stato-regioni la specificazione delle operazioni relative all’accertamento ed alla contestazione delle infrazioni al divieto di fumo, senza alcun riferimento al predetto dovere di vigilanza in capo ai privati gestori, concernendo esso solo le attività (di accertamento delle infrazioni e relativa modulistica) in materia di infrazioni spettanti a soggetti pubblici (agenti ed ufficiali di polizia); il comma 5, a sua volta, faceva rinvio all’art. 7, ed, indirettamente, all’art. 2, legge 11/11/1975 n. 584, che si limitava a stabilire, per i conduttori dei locali, l’obbligo di curare l’osservanza del divieto, “esponendo, in posizione visibile, cartelli riproducenti la norma con l’indicazione della sanzione comminata ai trasgressori”. 2) Violazione dell’art. 41, Costituzione, e dei principi di legalità e riserva di legge; palese irragionevolezza e manifesta illogicità degli atti impugnati nella parte contemplante in capo ai gestori di pubblici esercizi o loro delegati il potere-dovere di vigilare sull’osservanza del divieto di fumare, determinandosi la surrettizia trasformazione giuridica di un soggetto privato (gestore) in una figura pubblica, ovvero in ......