DIVIETO DI PARTECIPARE A GARE ESTERNE AL TERRITORIO
CONDIZIONI PER CONFERIMENTO INCARICHI DIRIGENZIALI
Parere n
Parere n. 128 del
05/11/2009
Protocollo PREC 58/09/S
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione
delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006
presentate dal Comune Cavallino -Treporti (VE) e dalla Citelum s.a. –
Affidamento del servizio di gestione, esercizio, manutenzione ordinaria e
straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica e semaforica del Comune
di Cavallino, compresa la fornitura di energia elettrica – Importo a base
d’asta € 2.050.000,00 – S.A.: Comune Cavallino-Treporti (VE)
Il Consiglio
Vista la relazione
dell'Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 17 giugno 2009
perveniva all’Autorità una prima istanza di parere presentata dal Comune di
Cavallino-Treporti (VE), sull’applicabilità dell’art. 23 bis, comma 9, della
legge n. 133 del 2008 alla Sinergie S.p.A., capogruppo del Raggruppamento
temporaneo di imprese provvisoriamente aggiudicatario, in veste di società già
titolare di affidamenti “diretti” di servizi pubblici locali, stante la sua
particolare composizione societaria. Premesso che il divieto a partecipare alle
gare, posto dal citato art. 23 bis, a carico delle società già affidatarie di
servizi pubblici locali mediante il sistema dell’in house providing in
deroga alle procedure a evidenza pubblica, non si applica alle “società quotate
in mercati regolamentati”, la stazione appaltante faceva presente che la
Sinergie S.p.A. era stata ammessa alla gara in quanto soggetto partecipato e
controllato da società quotata in borsa – la Acegas-Aps S.p.A., ritenendo che
l’art. 23 bis non troverebbe applicazione non solo nei confronti delle società
quotate in mercati regolamentati, ma anche nei confronti delle società da esse
controllate o partecipate.
La Citelum s.a., seconda
in graduatoria, presentava istanza di intervento e di partecipazione al
procedimento e contestava l’affidamento in favore della Sinergie S.p.A. per
violazione del richiamato art. 23 bis, osservando: che la Sinergie S.p.A.
risultava affidataria “diretta” del servizio di gestione e manutenzione degli
impianti del nuovo Palazzo di Giustizia del Comune di Padova; che il divieto di
acquisire ulteriori servizi, oltre a quelli affidati attraverso il sistema del
cosiddetto in house providing, non si applica soltanto alle società
quotate in mercati regolamentati; che l’unica eccezione ammessa dal
legislatore, riferita alle società quotate, non trova applicazione nei
confronti delle società che siano da esse controllate o partecipate; che la
Sinergie S.p.A., in quanto soggetto diverso e distinto dalla società
controllante, non quotato in borsa, andava esclusa dalla gara.
La controinteressata
Sinergie S.p.A. replicava di aver già provveduto - in sede di verifica del
possesso dei requisiti di partecipazione alla gara - a fornire
all’amministrazione comunale, alla data del 3 giugno 2009: i dati relativi alla
composizione della società – detenuta al 51% da Acegas-Aps S.p.A. e al 49% da
Cofathec Servizi S.p.A. (allegava, al riguardo copia della visura societaria
alla data del 10 aprile 2009); l’elenco e la documentazione relativa ai servizi
pubblici locali ad essa affidati mediante regolari procedure ad evidenza
pubblica; apposita dichiarazione di non essere affidataria “diretta” di servizi
pubblici locali. Faceva, infine, presente che le preclusioni, di cui al citato
art. 23 bis, comma 9, della legge n. 133 del 2008, non si applicano né alla
Sinergie S.p.A., proprio in quanto soggetto non titolare di affidamenti in
house, né alle due società detentrici del capitale azionario ad essa
intestato (vale a dire, la Acegas-Aps S.p.A., società quotata in borsa; la
Cofathec Servizi S.p.A., società a capitale interamente privato anch’essa non
titolare di alcun affidamento in house).
Successivamente, in data
17 luglio 2009 la Citelium s.a. presentava sulla stessa procedura di gara una
propria autonoma richiesta di parere, eccependo la violazione dell’art. 13
della legge n. 248 del 2006. Al riguardo, la predetta istante sosteneva che
alla data di presentazione dell’offerta – 18 maggio 2009 – Acegas-Aps S.p.A.
aveva già rilevato le quote azionarie di Cofathec Servizi S.p.A.; che a seguito
di tale cessione, Sinergie S.p.A. è diventata società a capitale maggioritario
pubblico; che essa, come tale, non poteva concorrere a gare bandite da
amministrazioni diverse da quelle che ne possedevano il capitale; che la
giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tar in materia è pacifica
nell’escludere la possibilità che società interamente pubbliche possano
partecipare ad appalti extraterritoriali o extra moenia; che questa
stessa Autorità con la Deliberazione n. 135 del 09.05.2007 ha stabilito che le
società indirettamente partecipate non possono prendere parte a gare indette da
amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale; che Sinergie
S.p.A. andava, pertanto, esclusa dalla gara. Presentava, infine, istanza di
audizione e di riunione con l’altra richiesta di parere.
A riscontro della seconda
istruttoria procedimentale, la controinteressata Sinergie S.p.A. osservava che
l’art. 13 della legge n. 248 del 2006 non si applica ai “servizi pubblici
locali”; che il servizio di gestione, esercizio, manutenzione ordinaria e
straordinaria degli impianti di illuminazione pubblica, oggetto della gara,
rientra per costante orientamento giurisprudenziale tra i servizi pubblici
locali di cui all’art. 112 del TUEL; che l’ambito oggettivo del citato art. 13
resta limitato alle attività strumentali dell’ente e riguarda – in altri
termini – solo i servizi resi all’ente locale; che la Sinergie S.p.A. è
partecipata solo indirettamente da enti locali; che Acegas-Aps S.p.A.,
proprietaria al 51% del capitale azionario di Sinergie S.p.A., è controllata
con una quota del 62,691% del capitale da ACEGAS-APS Holding s.r.l., la quale
è, a sua volta, partecipata dai Comuni di Padova e di Trieste; che, pur
consapevole dell’atteggiamento restrittivo di questa Autorità (parere n. 61 del
2009), condiviso dal conforme orientamento del Giudice Amministrativo, occorre
una rimeditazione dell’interpretazione fin qui seguita, secondo cui il divieto,
posto dal più volte citato art. 13, si estenderebbe alle forme di
partecipazione indiretta o mediata; che alcune più recenti decisioni della
giurisprudenza del Consiglio di Stato e del giudice di prime cure consentono una
lettura evolutiva dell’art. 13 (CdS, IV, n. 215/2009 e Tar Liguria, II n.
39/2009); che il richiamato art. 13 non può, infine, trovare applicazione nel
caso di specie anche perché a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 71,
comma 1, lett. b) della legge 18 giugno 2009, n. 69, gli enti locali possono
legittimamente assumere e mantenere partecipazioni “indirette” in società
“aventi ad oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente
necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”, di tal
ché sarebbe del tutto illogica e irragionevole un’interpretazione che
consentirebbe di estendere a tali società “indirettamente” partecipate dagli
enti locali il divieto di partecipare alle gare di cui al richiamato art. 13.
Ritenuto in diritto
In via preliminare va
disposta la riunione delle due istanze indicate in epigrafe per evidenti
ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, stante l’identità sostanziale
delle richieste.
Le questioni all’esame
attengono all’individuazione dei limiti di operatività del divieto a
partecipare a gare pubbliche posto: - dall’art. 23 bis, comma 9, del decreto
legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, a carico dei
soggetti, titolari di affidamenti “diretti”, il cui capitale azionario sia
detenuto da società quotate in mercati regolamentati; - dall’art. 13 del
decreto legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006, a carico
delle società a capitale interamente pubblico o misto, aventi ad oggetto lo
svolgimento di servizi strumentali all'attività dell'ente locale di
riferimento, in relazione a procedure di gara extraterritoriali indette da
amministrazioni diverse da quelle che ne detengono il capitale azionario.
Le fattispecie in esame
sono, in parte, riconducibili ad altre questioni già esaminate da questa
Autorità con i Pareri n. 61/2009, n. 92/2008 e n. 213/2008 in materia di
applicabilità dell’art. 13 della legge n. 248 del 2006; con il Parere n.
201/2008 in tema di definizione di servizio pubblico locale; con la Deliberazione
n. 135 del 2007 in materia di divieto posto alle società indirettamente
partecipate di prendere parte a gare indette da amministrazioni diverse da
quelle che ne detengono il capitale.
Per quanto riguarda la
prima delle due questioni, relativa all’applicabilità o meno dell’art. 23 bis,
comma 9, del decreto legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del
2008, alla Sinergie S.p.A., stante la sua composizione azionaria, preme
innanzitutto evidenziare che il divieto, di cui al citato comma 9 (nel testo
vigente ratione temporis), si applica esclusivamente alle società
titolari di affidamenti “diretti” di servizi pubblici locali a rilevanza
economica e non anche alle “società quotate in mercati regolamentati”, come si
evince dal tenore letterale della disposizione in questione che recita “I
soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati
mediante le procedure competitive di cui al comma 2, nonché i soggetti cui è
affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni
patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall’attività di erogazione
dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in
ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti
pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre
società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare. Il
divieto di cui al periodo precedente non si applica alle società quotate in
mercati regolamentati”.
Premesso che il ricorso
agli affidamenti “diretti”, mediante il sistema del cosiddetto in house
providing o in “autoproduzione” senza confronto concorrenziale, è
consentito solo in presenza di talune specifiche condizioni (che l’ente
affidante eserciti sulla società affidataria un controllo analogo a quello
dallo stesso esercitato sui propri servizi e che questa realizzi la parte più
importante della propria attività nei confronti dell`ente o degli enti che la
controllano), va osservato che la finalità del divieto, di cui al citato art.
23 bis, è di evitare che soggetti particolarmente qualificati, già titolari di
affidamenti “diretti” e di un rapporto privilegiato con l’ente di riferimento -
proprio in relazione alla stretta contiguità dei rapporti in essere con il soggetto
pubblico - possano lucrare, in questa loro veste di enti
"strumentali", ulteriori rendite di posizione in altri mercati o
servizi pubblici locali a danno del libero gioco della concorrenza.
Nel caso di specie, la
Sinergie S.p.A., aggiudicataria del servizio, è partecipata solo indirettamente
da enti locali, in quanto controllata da Acegas-Aps S.p.A., la quale, quotata
in borsa, è a sua volta controllata con una quota del 62,691% del capitale
dalla società Acegas-Aps Holding s.r.l., la quale è, a sua volta, partecipata
dai Comuni di Padova e Trieste.
Ad essa la Citelum s.a.
contesta di essere titolare di affidamento “diretto” del servizio di gestione e
manutenzione degli impianti del nuovo Palazzo di Giustizia del Comune di
Padova.
In effetti, dalla
documentazione versata in atti risulta che tale servizio viene svolto in base a
contratto, che nel corso degli anni ha formato oggetto di rinnovi (dal
01.01.2001 al 31.12.2004 e dal 01.01.2005 al 31.12.2008) e di successive
proroghe (sino al 30.04.2009 e al 31.12.2009).
Tuttavia, sotto il
profilo oggettivo, il servizio in questione non sembra potersi annoverare nella
nozione di servizio pubblico locale, trattandosi del servizio di gestione e
manutenzione degli impianti del nuovo Palazzo di Giustizia, per cui le
prestazioni previste sono dirette unicamente al Comune, che ne fruisce alla
stregua di qualsiasi altro soggetto, e non alla collettività (cfr., in tal
senso, Parere dell’Autorità n. 201 del 17 luglio 2008 e Cons. Stato, Sez, V,
sentenza 10 marzo 2003, n. 1289).
Inoltre, nella
Determinazione del Comune di Padova n. 2009/48/0027 del 28.04.2009 di proroga
del servizio al 31.12.2009, è evidenziato che: “Non è possibile nella
fattispecie l’affidamento diretto in house non avendo Sinergie S.p.A. i
requisiti per tale tipo di affidamento”.
Anche dall’elenco dei
servizi espletati negli ultimi anni da parte di Sinergie S.p.A., non si ricava
alcun elemento caratterizzante eventuali affidamenti in house con le
amministrazioni comunali che la controllano indirettamente (Comune di Padova e
di Trieste). Su di essa nessuno dei due enti comunali sembra, infatti,
esercitare alcun potere di influenza determinante con riferimento tanto agli
obiettivi strategici, quanto alle decisioni societarie. Essa, inoltre, sembra
operare con spirito imprenditoriale di fuori dei rapporti di “strumentalità
necessaria” con le amministrazioni comunali che indirettamente la controllano.
Ad essa, in quanto società non affidataria “diretta” di alcun servizio pubblico
locale, non si applica, pertanto, il citato art. 23 bis.
Impregiudicata ogni
questione relativa all’estensione dell’eccezione - valevole per le società
quotate - alle società da queste partecipate o controllate, che,
incidentalmente, questa Autorità ritiene comunque non operante, stante la
natura eccezionale della previsione derogatoria, l’operato dell’amministrazione
è - nei limiti indicati - conforme alla normativa di settore.
Per quanto riguarda la
seconda delle due questioni, relativa all’applicabilità, ai sensi dell’art. 13
del decreto legge n. 223 del 2006, convertito dalla legge n. 248 del 2006
(cosiddetto decreto Bersani vigente all’epoca dei fatti) alla Sinergie S.p.A.,
in veste di società a capitale maggioritario pubblico, del divieto a
partecipare a procedure di gara extraterritoriali, indette da amministrazioni
diverse da quelle che ne detengono il capitale azionario, va, in via
preliminare, chiarito che detto art. 13 non si applica alle procedure di
affidamento di servizi pubblici locali.
Nel caso di specie, il
servizio di gestione, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria degli
impianti di illuminazione pubblica e semaforica del Comune di Cavallino è, per
sua stessa natura, rivolto a fini sociali e destinato a soddisfare direttamente
ed in via immediata esigenze generali della collettività. Come tale, ha,
quindi, natura, ai sensi dell’art. 112 del TUEL, di servizio pubblico locale.
Trattandosi di servizio
pubblico locale, l’art. 13 della legge n. 248 del 2006, non trova, quindi, nel
caso di specie, appli......