ESCLUSA L'IMPRESA CHE AGGIRA I CRITERI DEL L'APPALTO CONCORSO
TERZA RATA CONTRIBUTO 2009 E REINTEGRO 2008
Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza 16 dicembre 2008-21 aprile
2009 n
Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza 16 dicembre 2008-21
aprile 2009 n. 2402 Presidente La Medica - Relatore Capuzzi
Fatto
Il Comune odierno appellante espone quanto segue.
Con determinazione n. 139 del 19/4/2005 il responsabile dei servizi tecnici del
Comune di Motta di Livenza approvava il bando del pubblico incanto, con il
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per la concessione di
costruzione e gestione del nuovo cento natatorio, il disciplinare di gara e lo
schema di contratto. Pervenivano due domande dell'ATI Drusian, ricorrente in
primo grado, e dell'ATI Moras.
La commissione tecnica, ammesse le due offerte (come da verbale del
21/06/2005), decideva, dopo l'apertura dei plichi contenenti l'offerta tecnica
e gli elementi qualitativi, nella seconda seduta (verbale del 7/06/2005), di
affidare ad un tecnico esterno la valutazione delle migliorie al progetto
definitivo, in relazione al sub-elemento A («impianti tecnologici») del punto
3) del bando e del disciplinare di gara («migliorie tecnico-funzionali»).
Sulla scorta del relativo elaborato la commissione, nella seduta del 6/07/2005,
decideva di escludere l'offerta dell'ATI Drusian, ritenendola non migliorativa
bensì peggiorativa quanto agli elementi tecnologici.
Nella seduta dell'11/07/2005 la concessione veniva aggiudicata provvisoriamente
all'unica offerta rimasta in gara.
Infine, con determinazione n. 242 del 15/07/2005, il responsabile dei servizi
tecnici approvava i verbali di gara e aggiudicava definitivamente la
concessione all'ATI Moras s.n.c.
Contro tali determinazioni insorgeva davanti al TAR Veneto la ATI Drusian
deducendo con il primo motivo violazione di legge, del bando di gara e del
relativo disciplinare.
Sosteneva la ricorrente in primo grado che la stazione appaltante, in mancanza
di un'esplicita previsione in tal senso nella lex specialis, non poteva
escludere l'offerta della medesima ricorrente per mancate migliorie agli
impianti tecnologici previsti nel progetto posto a base di gara.
In ipotesi, la valutazione negativa doveva indurre la commissione ad attribuire
zero punti, così come è avvenuto in relazione al progetto dall'impresa
risultata aggiudicataria e poi proseguire, valutando anche l'offerta della
ricorrente.
L'esclusione poteva, invece, essere disposta, in relazione alla valutazione
delle migliorie agli impianti tecnologici, solo se fosse stata prevista nel
bando.
Inoltre la commissione avrebbe potuto chiedere chiarimenti in merito ed, in
ogni caso l'offerta andava valutata globalmente, il che avrebbe condotto
all'aggiudicazione a suo favore.
Con il secondo mezzo si deduceva violazione di legge con riguardo all'art. 16
della legge n. 109/94 (che impone la conformità del progetto alle norme
vigenti, oltre che al bando), sostenendosi che l'offerta Moras era difforme
dalle prescrizioni impartite dal CONI in materia di costruzione di impianti
sportivi con deliberazione n. 851 del 15/07/99, per insufficienza degli
spogliatoi, ecc.
Con il terzo motivo si deduceva eccesso di potere per contraddittorietà,
sull'assunto che, sulla scorta della relazione Bianco, entrambe le offerte non
risultavano migliorative, dal che conseguiva che dovevano seguire la stessa
sorte.
Con il quarto mezzo si lamentava eccesso di potere per travisamento dei fatti,
sostenendosi che dalla relazione del tecnico incaricato si evinceva che
l'offerta della ricorrente se non era migliorativa, non era peggiorativa, e che
non era migliorativa nemmeno l'offerta Moras poiché l'ing. Bianco ne sottolinea
la conformità integrale al progetto a base di gara.
Inoltre l'offerta Moras violerebbe le disposizioni CONI quanto al numero degli
spogliatoi e alla loro superficie (inferiore a quella minima), né nella offerta
erano divisi nettamente i percorsi per l'accesso di uomini e donne agli
spogliatoi. Anche i servizi igienici erano insufficienti ed ancora la
realizzazione della palestra, nel progetto Moras, altererebbe il
dimensionamento degli spazi. Altre critiche al progetto Moras vengono mosse in
relazione alla non ispezionabilità dei cunicoli, nonché alle soluzioni
concernenti il riscaldamento e alla termoventilazione.
Con il quinto mezzo si deduceva eccesso di potere per difetto di motivazione e
di presupposto, basandosi il provvedimento conclusivo su di un parere carente,
e poiché nello stesso parere vengono evidenziate le carenze del progetto Moras.
Con il sesto mezzo si deduceva eccesso di potere per carenza di finalità,
sottolineandosi la inopportunità, perché più onerosa, dell'offerta Moras
rispetto a quella della ricorrente con maggiore carico sulle pubbliche finanze.
Infine la ricorrente in primo grado chiedeva il risarcimento del danno per
equivalente sia quanto al danno emergente, sia quanto al lucro cessante.
Si è costituito in primo grado il Comune, eccependo la correttezza della
esclusione disposta dalla commissione perché il progetto della ricorrente, con
le variazioni proposte, stravolgeva quello posto a base della gara, come aveva
posto in luce la relazione del tecnico incaricato sottolineando altresì che,
anche se più costoso, il progetto Moras rispondeva maggiormente alle esigenze
della stazione appaltante laddove le caratteristiche qualitative rilevano
all'interno del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Infine, non vincolante sarebbe la normativa CONI per impianti non destinati
allo sport agonistico.
Il TAR accoglieva il ricorso ed annullava il provvedimento di esclusione dalla
gara e la successiva aggiudicazione disponendo apposita c.t.u. volta a
stabilire se l'offerta della ATI Moras fosse o no conforme alla normativa fissata
per gli impianti natatori stabiliti dal CONI sul presupposto della sua
applicazione all'impianto in questione.
Avverso la sentenza del TAR ha interposto appello il Comune di Motta di Livenza
rilevando che il giudice di prime cure avrebbe operato una valutazione di
idoneità tecnica antitetica a quella operata dalla Commissione aggiudicatrice
che sul punto si era avvalsa della attività di un parere di un consulente sulla
scorta del quale aveva sfavorevolmente valutato l'offerta della ATI Drusian e
che sostanzialmente il giudice avrebbe sostituito una propria valutazione a
quella della Commissione giudicatrice.
Inoltre il giudice di primo grado avrebbe errato nel disporre con una ordinanza
una consulenza tecnica d'ufficio volta ad accertare se nel caso di specie il
progetto ATI Drusian poteva ritenersi coerente con la normativa CONI sugli
impianti sportivi.
Il presupposto dal quale la ordinanza muove e cioè che l'impianto in questione
è destinato ad attività agonistica sarebbe erroneo atteso che nel bando di gara
nulla lascia intendere tale destinazione.
Si è costituita la appellata ATI chiedendo una pronunzia di inammissibilità
dell'appello per nullità della notifica e nel merito chiedendone il rigetto con
la conferma della sentenza di primo grado.
All'udienza del 16 dic. 2008 il difensore della appellata ha insistito nelle
proprie argomentazioni.
La causa nella stessa udienza è stata introitata per la decisione.
Diritto
1. Viene all'esame della Sezione l'appello interposto dal
Comune di Motta di Livenza avverso la sopra menzionata sentenza del TAR Veneto.
2. L'antefatto dell'odierno contenzioso può così
sintetizzarsi.
2.1. La odierna appellata, società Drusian, si doleva
dell'esclusione dalla gara per l'affidamento della concessione di costruzione e
gestione di un centro natatorio, il cui bando, indetto dal Comune, aveva
previsto che le imprese partecipanti potessero proporre migliorie al progetto
definitivo approntato dalla stessa P.A.
Per la valutazione di dette migliorie, ove proposte, nel bando si prevedeva
l'assegnazione del punteggio massimo di 7 punti, intendendosi per miglioria
«qualunque modifica dei parametri di progetto e delle caratteristiche dei
sistemi che apporti sia sul piano tecnico che economico (&) una riduzione
del costo complessivo dell'operazione finanziaria (costo di costruzione e di
gestione), senza determinare una riduzione del livello prestazionale indicato
nel progetto definitivo» (disciplinare di gara, pag. 6).
Infine, sempre a pag. 6 del disciplinare, si prevedeva: «L'offerente deve
elencare le migliorie proposte corredandole di una relazione giustificativa al
fine di consentire alla commissione aggiudicatrice la verifica dell'effettivo
livello di miglioramento ottenibile. Per fare ciò la commissione si avvarrà di
specialisti di settore».
Al fine di effettuare detta verifica con cognizione di causa, per la
valutazione delle migliorie proposte dalle imprese partecipanti, la commissione
di gara, nella seduta del 27/06/2005, decideva di affidare l'incarico a un
tecnico qualificato esterno, l'ing. Bianco, il quale presentava la sua
relazione al riguardo.
2.2. Sulla base delle valutazioni effettuate dal tecnico
esterno incaricato, la commissione, nella seduta del 6 luglio 2005, giudicava
non ammissibile l'offerta della ricorrente, ritenendola non migliorativa, ma
anzi peggiorativa, in quanto difforme dalle condizioni minime di manutenzione e
conduzione degli impianti previste dal bando e dal disciplinare.
3. Prima di entrare nel merito delle questioni sollevate la
Sezione deve farsi carico dell'esame della eccezione di inammissibilità
dell'appello avanzata dalla appellata ATI Drusian.
3.1. La appellata sostiene che la procura rilasciata a margine
del ricorso in appello non porta il nome della persona fisica che l'ha
rilasciata, non indica la carica del soggetto che l'ha rilasciata, né porta la
data del rilascio. Inoltre la firma di colui che ha sottoscritto la procura è
illeggibile.
3.2. L'eccezione non merita accoglimento.
3.3. La Suprema Corte di Cassazione (Cass. Civile, Sez. I,
3/05/2004 n. 8320) ha avuto modo di precisare che l'indicazione della persona
fisica che riveste pro tempore la qualità di sindaco del comune è un dato di
pubblico dominio, accertabile senza alcuna difficoltà presso lo stesso ente e
ciò comporta l'onere, per la parte interessata, di contestare che la firma in
calce alla procura provenga dalla persona del sindaco in carica.
Infatti la certificazione della firma, da parte del difensore, qualora nel
testo del ricorso si faccia espresso riferimento al sindaco pro tempore del
comune, non può essere riferita se non alla persona fisica che, alla data del
rilascio della procura (o della redazione del ricorso, se non risulti una data
differente), riveste la carica di sindaco.
Nel caso di specie la provenienza della sottoscrizione della procura, peraltro
rilasciata dal sindaco p.t. dottor Graziano Panighel, come anche risulta dalla
delibera di incarico 2/8/2006 allegata al ricorso introduttivo dell'odierno
giudizio, non è stata contestata dalla appellata.
4. Venendo al merito l'appello deve essere accolto.
4.1. La questione di diritto in esame si esaurisce nello
stabilire se, in mancanza di una clausola espressa di esclusione, la
commissione di gara abbia correttamente operato nel disporre l'esclusione della
ricorrente, invece di assegnarle punti zero non ritenendo valide le migliorie
proposte.
4.2. Il giudice di prime cure ha ritenuto che la odierna
appellante non potesse escludere dal prosieguo della gara l'offerta della
ricorrente in primo grado senza incorrere in un vizio di legittimità.
Ciò, da un lato, per la mancanza di un'esplicita previsione di esclusione,
dall'altro, perché, operando in tal modo, l'amministrazione ha finito per
attribuire un peso determinante ad un elemento marginale nell'ambito del
criterio di assegnazione dei punteggi, dal punto di vista quantitativo più che
modesto: max. 7 punti su un totale di 100 punti.
Aggiunge poi il primo giudice che le valutazioni della relazione del tecnico
incaricato non erano nel senso che il progetto della appellata stravolgeva il
progetto del Comune con proposte peggiorative.
5. Tali argomentazioni del primo giudice non vengono condivise
dalla Sezione.
5.1. Prendendo spunto da tale ultimo profilo relativo ai
rilievi critici al progetto dell'ATI Drusian, va premesso che il giudizio
negativo espresso dalla relazione tecnica non riguardava la proposta in sé, ma
assumeva come termine di comparazione il progetto base del comune al quale si
dovevano necessariamente commisurare le concorrenti.
Il disciplinare stabiliva infatti che le soluzioni tecnico-funzionali proposte
potevano essere variate nell'osservanza di alcune condizioni, a partire dal
rispetto degli «intendimenti del progetto definitivo e delle caratteristiche
tecnico-funzionali individuate dallo stesso».
Deve tenersi conto che la medesima relazione tecnica, al punto 1.2. rubricato:
«Soluzioni architettoniche funzionali», concludeva nel senso che l'offerta
Drusian: «stravolge completamente l'impostazione del progetto abbassandone di
fatto il livello quantitativo».
In ordine alla «Soluzioni impiantistiche-riscaldamento e ventilazione», al
punto 1.4. la relazione evidenziava che: «altro aspetto negativo è la
realizzazione di canali di muratura per la distribuzione dell'aria nella sala
vasche che hanno dimensioni e collocazione tali da impedirne l'ispezione e la
pulizia, ma ancora prima, da renderne difficoltosa, se non impossibile, una
finitura superficiale igienicamente valida».
Nella relazione si legge che, in corrispondenza della parete che divide la sala
vasche dalla zona servizi, veniva proposta la costruzione di una intercapedine
di dimensioni tali da impedirne la pulizia.
Riguardo alla soluzione impiantistiche-riscaldamento e ventilazione di cui al
punto 8 della Relazione tecnica si parla di attrezzatura «non ispezionabile».
5.2. Sulla base delle considerazioni della relazione la
commissione giudicatrice riteneva che la proposta in variante presentata dalla
ATI con capogruppo la Drusian non si presentasse migliorativa rispetto al
progetto base del comune, ma peggiorativa sia dal punto di vista qualitativo
nonché per quanto riguarda le condizioni di manutenzione e conduzione
dell'impianto e che pertanto non «è ammissibile con le condizioni minime
previste nel bando e disciplinare di gara...», decidendo quindi di escludere la
ATI Drusian aggiudicando la gara alla ATI Moras.
5.3. Rileva la Sezione che il giudizio relativo alla
valutazione della attendibilità tecnica delle offerte nelle gare attiene alla
discrezionalità tecnica sindacabile dal giudice amministrativo sulla base di
una verifica dell'attendibilità dei criteri seguiti nella loro applicazione e
con l'accertamento dei fatti oggetto delle valutazioni tecniche.
Come è stato rilevato in giurisprudenza il giudice può limitarsi al controllo
formale ed estrinseco dell'iter logico seguito nell'attività amministrativa se
ciò appare sufficiente per valutare la legittimità del provvedimento impugnato
e non emergano spie tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica
del sindacato intrinseco delle indagini specialistiche (Cons. Stato, V, 13 dic.
2005 n. 7059).
Alla luce di tali principi non può condividersi l'affermazione della sentenza
che sarebbe stato travisato dalla commissione il contenuto della relazione
tecnica se non altro per il rilievo che gli apprezzamenti critici mossi in
perizia erano considerevoli, evidenziando una serie di elementi sfavorevoli ed
il progetto presentato stravolgeva quello base del comune andando al di sotto
del suo contenuto minimo progettuale, in particolare per gli aspetti impiantistici
così compromettendo le stesse finalità perseguite dalla amministrazione e
sottese nel bando.
6. Né nella fattispecie poteva privilegiarsi il criterio
puramente formale relativo alla mancata previsione dell'espressa clausola di
esclusione.
È pur vero che la prescrizione del bando di gara prevedeva che l'offerta
progettuale avrebbe potuto ricevere solo un punteggio in aumento, ma
l'antecedente logico di tale prescrizione era che l'offerta fosse rispettosa
dei requisiti di idoneità sostanziali in relazione al progetto base predisposto
dal Comune, non potendo nemmeno ipotizzarsi, alla stregua dei fondamentali
canoni di ragionevolezza, una valutazione di miglioria in relazione ad una
offerta e ad un progetto carente del minimum per la partecipazione alla gara.
Nella fattispecie viene in rilievo, non un profilo di ordine formale od
esegetico della clausola del bando, ma un profilo del tutto sostanziale
concernente la stessa finalità perseguita dalla stazione appaltante con la
indizione della gara, con riflessi nella par condicio dei concorrenti.
Il progetto della ATI ricorrente in primo grado veniva ritenuto inadeguato e
non attuabile, pertanto non avrebbe avuto senso logico attribuire un punteggio
di zero limita......