ESCLUSIONE DALLA GARA DI IMPRESE COLLEGATE
DIRITTI DELL’AGGIUDICATARIO A SEGUITO DI TARDIVA SENTENZA AVVERSA
REPUBBLICA
ITALIANA N.2150/04 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 2967
REG.RIC.
Il Consiglio
di Stato in
sede giurisdizionale, (Quinta
Sezione) ANNO 2003
ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2967/2003
dell’8/4/2003, proposto dalla LPM Strade S.r.l., in persona del legale
rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Tanzarella e
Paolo Vaiano, con domicilio eletto in Roma, Lungotevere Marzio 3, presso il
secondo;
contro
il Comune di Milano, in persona del
Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria
Teresa Maffey e Raffaele Izzo, con domicilio eletto in Roma, Via Cicerone 28,
presso quest’ultimo;
e nei confronti di
I.C.E.M.S. Costruzioni Edili
S.r.l., non costituitasi;
per la riforma
della sentenza del Tar Lombardia -
Milano: Sezione III N. 4701/2002, resa tra le parti, concernente esclusione
dalla gara per l'appalto di opere di manutenzione stradale;
Visto l’atto di
appello con i relativi allegati;
Visti l’atto di
costituzione in giudizio del Comune Di Milano;
Viste le memorie
difensive;
Visti gli atti
tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto
della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000,
n.205;
Visto il dispositivo di decisione
n. 413/2003 pubblicato il 10 dicembre 2003;
Alla
pubblica udienza del 9 dicembre 2003, relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi
ed uditi, altresì, gli avvocati Di
Resta su delega dell’avv. Vaiano e Izzo;
FATTO E DIRITTO
I fatti di causa si danno per
conosciuti per come analiticamente riportati sia nella parte espositiva in
fatto della sentenza appellata che nelle memorie prodotte dalle parti .
Appare utile, tuttavia, precisare
che nel bando di gara per l’aggiudicazione del lotto 18 dei lavori relativi
alla manutenzione ordinaria delle carreggiate stradali in conglomerato
bituminoso e dei marciapiedi in asfalto, il Comune di Milano ha previsto
espressamente alla lett.k) che
“verranno escluse dalla gara per violazione del principio di segretezza delle
offerte (art. 75 del R.D. del 23/5/1924 n. 827), fatta salva l’applicazione
delle ulteriori sanzioni previste nel Patto di Integrità la cui sottoscrizione
da parte delle imprese concorrenti è condizione di ammissibilità alla gara, le imprese
concorrenti fra le quali esistono forme di controllo o di collegamento ai sensi
dell’art. 2359 del c.c. o situazioni di collegamento sostanziale quali la
comunanza del legale rappresentante, titolare, amministratori, soci, direttori
tecnici, procuratori con poteri di rappresentanza”.
Nel Patto di Integrità sottoscritto
regolarmente da parte appellante si
puntualizza (quinto capoverso di pag.1) che la ditta partecipante
dichiara” che non si è accordata e non
si accorderà con altri partecipanti alla gara per limitare in alcun modo la
concorrenza”.
La commissione di gara, nella
seduta del 2 maggio 2002 (cfr. il verbale della riunione versato in atti) ha
escluso l’attuale appellante ed altro concorrente per “violazione del principio di segretezza avendo riscontrato
nella documentazione prodotta elementi idonei ad alterare la serietà e
l’indipendenza delle offerte presentate da parte delle diverse imprese. Sono
stati infatti rilevati elementi tali da far presumere forme di collegamento
sostanziale tra le stesse riconducibili ad un unico centro di interessi in
violazione di quanto previsto da punto k) pag. 9 del bando integrale di gara e
dal Patto di Integrità allegato al bando stesso, sottoscritto dalle imprese
partecipanti a pena di esclusione, con il quale le ditte si sono espressamente
impegnate, tra l’altro, a non accordarsi “con altri partecipanti alla gara per
limitare in alcun modo la concorrenza”.
Gli elementi su cui si è fondata
l’esclusione sono: a) le buste dei plichi hanno la stessa dimensione e colore,
presentano la stessa impostazione grafica, l’indirizzo e l’oggetto dell’appalto
sono entrambi scritti a mano; b) i plichi risultano entrambi consegnati a mano
il medesimo giorno e recano un numero progressivo di protocollo; c) le polizze
fideiussorie, presentate quale cauzione provvisoria, sono state rilasciate
dalla medesima compagnia di assicurazione e dalla stessa agenzia, nel medesimo
giorno e con numero progressivo e sono state ritirate nello stesso giorno; d)
il sig. La Porta Mario è titolare dell’omonima impresa ed è padre del sig.
Michele La Porta, Amministratore Unico e Direttore tecnico dell’impresa LPM
STRADE s.r.l.; e) la ditta da ultimo citata ha sede presso lo stesso studio di
commercialisti (anche se ad indirizzo diverso) presso il quale è domiciliata
anche la ditta individuale del sig. La Porta Mario e, presso entrambe le sedi,
non risultano numeri telefonici intestati alle due imprese.
Su tale base è stata disposta la
esclusione di entrambe le imprese e l’incameramento della cauzione provvisoria.
Questa ultima statuizione è stata annullata in primo grado e l’ appello qui in
esame riguarda solo la parte della decisione indicata in epigrafe con cui è
stato respinto il ricorso avverso l’esclusione dalla gara.
A giudizio del Collegio la decisione
appellata merita conferma sia pure con le precisazioni che seguono.
E’ pregiudiziale la considerazione
che il bene tutelato dalle disposizioni sulla tutela della concorrenza e,
quindi, sul corretto e fisiologico esplicarsi del confronto concorrenziale al
fine di individuare il “giusto contraente” e le migliori possibili condizioni
di esecuzione dei lavori pubblici, costituisce un interesse pubblico di
primario rilievo e coinvolge la posizione di tutti i cittadini che partecipano,
è bene ricordarlo, attraverso il prelievo fiscale alla predisposizione delle
risorse finanziarie che poi i soggetti pubblici deputati alla realizzazione di
opere, acquisizione di servizi e forniture, provvedono a distribuire attraverso
le procedure ad evidenza pubblica.
La tutela di tale interesse non può
estendersi solo ai casi in cui vi sia stata lesione in concreto dell’interesse
stesso ma deve riguardare anche le ipotesi in cui sia possibile metterlo in
pericolo attraverso modalità di espletamento delle gare che non siano di
assoluta garanzia per il corretto svolgimento del gioco concorrenziale.
Appare infatti evidente che una
tutela solo successiva non avrebbe efficacia reale dovendo necessariamente
passare per l’annullamento della gara e
la sua rinnovazione, con la necessità per i soggetti aggiudicatori di
sostenerne i pesanti costi finanziari ed organizzativi, oltre che di subire il
danno conseguente al ritardo nella esecuzione delle opere progettate.
I principi costituzionali sulla
efficienza dell’azione amministrativa richiedono pertanto che siano apprestati
strumenti preventivi in grado di eliminare,o attenuare fin dove possibile,
alterazioni della concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica (cfr. sul
punto Sez. IV°, n. 923 del 15 febbraio 2002).
Questo è, a giudizio del Collegio,
il fondamento essenziale della
disposizione contenuta nell’art. 10, comma 1 bis, della legge 109/1994 che
prende in considerazione solo uno dei casi tipici (quello delle società
controllate) in cui più agevolmente può determinarsi una lesione della
concorrenza ma che non esclude affatto – come invece ha ritenuto il giudice di
primo grado sulla base di una analisi delle disposizioni specifiche della legge
109/1994 – che altre ipotesi siano dalle Amministrazioni aggiudicatici prese in
considerazione in forza del principio qui soprarichiamato al fine di evitare
preventivamente possibili incisioni del principio della concorrenza.