ESCLUSIONE DALLA GARA PER INADEMPIENZA CONTRIBUTIVA
AFFIDAMENTI DIRETTI: SOLO SE SUSSISTE "CONTROLLO ANALOGO E ATTIVITA' PREVALENTE"
CONSIGLIO DI STATO, SEZ
CONSIGLIO
DI STATO, SEZ. VI - sentenza 27 febbraio 2008 n. 716 - Pres. Trotta, Est.
Giovagnoli - Polsarda s.r.l. (Avv. Ballero) c. Geasar s.p.a. (n.c.), Istituto
di vigilanza Executive s.c.r.l. ed altri (Avv.ti Meazza e Castelli) - (annulla
T.A.R. Sardegna, Sez. I, 29 dicembre 2006, n. 2819).
FATTO
1. Con la sentenza impugnata il
T.a.r. Sardegna ha accolto il ricorso con il quale l’appellata ATI ha impugnato
l’aggiudicazione in favore della Polsarda dell’appalto bandito da Geasar per
l’affidamento del servizio controlli di sicurezza nell’aeroporto di Olbia -
Costa Smeralda, affermando che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla
procedura di gara perché priva del requisito della regolarità contributiva.
Con la stessa sentenza, il
T.a.r. ha respinto il ricorso incidentale proposta da Polsarda, mediante il
quale si contestava la mancata esclusione dell’ATI ricorrente.
2. Contro tale sentenza ha proposto
appello la Polsarda.
3. Si sono costituiti in giudizio
l’Istituto di Vigilanza Executive, l’Istituto di Vigilanza Vigilpol e la
Cooperativa Vigilanza Sardegna che hanno chiesto il rigetto dell’appello ed
hanno riproposto i motivi di ricorso dichiarati assorbiti dal Giudice di primo
grado.
4. All’udienza dell’11 dicembre 2007,
la causa è stata trattenuta in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. L’appello è fondato.
2. Il Collegio ritiene che, nella
fattispecie, l’irregolarità contributiva imputata alla Polsarda non possa
determinarne l’esclusione dalla gara di appalto perché non definitivamente
accertata.
2.1. Non possono, al riguardo, essere
accolte le eccezioni sollevate dalle appellate secondo cui l’accertamento
definitivo dell’inadempimento contributivo sarebbe richiesto solo in materia di
lavori pubblici (ai sensi dell’art. 75 D.P.R. n. 554/1999), ma non anche in
materia di appalti di servizi, con riferimento ai quali l’art. 12 d.lgs. n.
157/1995 si limita a prevedere l’esclusione della partecipazione alle gare
delle imprese che "non sono in regola con gli obblighi relativi al
pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali .
2.2. L’art. 12 d.lgs. n. 157/1995 deve
essere interpretato, infatti, alla luce del principio, immanente alle garanzie
derivanti dagli artt. 3 e 24 delle Costituzione, che esige di considerare
"in regola" – in tema di contribuzioni e relative sanzioni – i
soggetti di cui siano pendenti, ricorsi amministrativi o giurisdizionali, per i
quali non sussiste, dunque, un definitivo accertamento delle infrazioni agli
obblighi derivanti dai rapporti di lavoro (sez. V, n. 4963/2006).
In tal senso depone, oggi,
anche l’art. 38, comma 1, lett.i) del codice dei contratti pubblici, secondo
cui sono escluse dalla partecipazione alle procedure di gara e dalla stipula
dei relativi contratti i soggetti che "che hanno commesso violazioni
gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi
previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato
in cui sono stabiliti;"
Tale norma, sebbene non
applicabile ratione temporis, alla materia in esame esprime comunque,
laddove richiede il definitivo accertamento, un principio generale, da
ritenersi già operante nel nostro ordinamento già prima della sua entrata in
vigore, in forza del quale, anche in materia di appalti di servizi,
l’inadempimento contributivo può essere considerato causa di esclusione solo
ove sia definitivamente accertato.
In tal senso può essere
ancora richiamata la sentenza della Corte di Giustizia CE (sez. I, 9 febbraio
2006, C-226/04 e C-228/04) , secondo cui "una normativa nazionale che
ignorasse totalmente gli effetti di un ricorso amministrativo o giurisdizionale
sulla possibilità di partecipare ad una procedura di aggiudicazione di un
appalto rischierebbe di violare i diritti fondamentali degli interessati".
2.3. Tale definitivo accertamento nel
caso di specie manca.
Appare opportuno
ripercorrere brevemente gli aspetti essenziali della vicenda.
Emerge dagli atti
processuali che:
a) in data 1 febbraio 2005
la Polsarda ha presentato all’INPS apposita istanza finalizzata alla
regolarizzazione della propria posizione contributiva, e contestualmente a tale
domanda ha provveduto a versare la somma di circa € 140.000, con la richiesta
di rateizzazione della residua somma dovuta;
b) con certificato DURC,
rilasciato in data 6 giugno 2006, l’INPS e l’INAIL congiuntamente hanno
attestato che alla data del 10 novembre 2005 (ovvero 10 dieci giorni dopo la
scadenza del termine di presentazione delle domande del bando per cui è causa,
prevista per il 31 ottobre 2005), la Polsarda era regolare sia nei confronti
dell’INPS, sia nei confronti dell’INAIL;
c) la Polsarda
successivamente nel periodo tra il giorno 1.3.2005 e il giorno 31.12.2005 non
ha presentato nessuna altra istanza di regolarizzazione (cfr. documento INPS in
data 1.3.2007);
d) con nota del 10 maggio
2007, l’Inps, modificando la precedente attestazione del 6 giugno 2006, ha
affermato (ribadendo, nella sostanza, quanto già dichiarato nella nota del 21
luglio 2006 resa in seguito all’istruttoria disposta dal Giudice di primo
grado) che alla data del 31 ottobre 2005 la Polsarda non poteva considerarsi in
regola con i contributi previdenziali, ed ha specificato che precedente
l’attestazione del 6 giugno 2006 era stata rilasciata erroneamente perché che
in nessun caso la Polsarda poteva considerarsi in regola con gli adempimenti
previdenziali prima del 9 febbraio 2006, data dalla quale decorre
l’autorizzazione a sanare ratealmente precedenti inadempienze;
e) il certificato del 21
luglio 2006 con cui l’INPS di Cagliari che esclude la regolarità contributiva
di Polsarda è stato impugnato dalla medesima davanti al Tribunale del Lavoro di
Sassari con un ricorso che è ad oggi ancora pendente (sebbene sia stata
respinta la domanda cautelare con ordinanza del 23 novembre 2006).
2.4. Ritiene la Sezione che la posizione
contributiva della Polsarda debba essere valutata non
acriticamente, sulla base della sola valutazione contenuta nella nota INPS del
21 luglio 2006 (peraltro, come detto, oggetto di ricorso giurisdizionale
davanti al Tribunal del Lavoro di Sassari), ma ponendola in relazione con altri
dati storici non meno rilevanti di quelli riportati nella nota anzidetta,
quali, in particolare, la circostanza che in data 1 febbraio 2005 la Polsarda
ha presentato all’INPS apposita istanza finalizzata alla regolarizzazione della
propria posizione contributiva, e contestualmente a tale domanda ha provveduto
a versare la somma di circa € 140.000, con la richiesta di rateizzazione della
residua somma dovuta; la certificazione di regolarità
contributiva rilasciata dall’Istituto in data 6 giugno 2006; la circostanza che
la Polsarda successivamente nel periodo tra il giorno 1.3.2005 e il giorno
31.12.2005 non ha presentato nessuna altra istanza di regolarizzazione (cfr.
documento INPS in data 1.3.2007); la circostanza infine che contro l’atto di
contestazione del 21 luglio 2006 della irregolarità contributiva risulta
pendente l’azione giudiziaria davanti al giudice competente.
2.5. Ferma l’appartenenza ad altro
giudice della cognizione sul rapporto contributivo e su quello obbligatorio
estraneo al giudizio di legittimità in questa sede instaurato, ciò non esclude
che il Collegio debba esaminare la coerenza della valutazione resa nella nota
del 21 luglio 2006 con la precedente certificazione emessa dallo stesso
Istituto in data 6 giugno 2006.
Tale raffronto fa emergere
una insanabile contraddittorietà fra le due note. Come correttamente rileva
l’appellante, infatti, atteso che i pagamenti degli oneri contributivi devono
essere eseguiti dai datori di lavoro entro il 16 di ogni mese, ne discende che
sia la dichiarazione riferita al 31 ottobre 2005, come quella riferita al 10
novembre 2005, non possono che riguardare lo stesso periodo contributivo, ossia
l’adempimento dei contributi maturati sino al successivo mese di settembre 2005,
e corrisposti il 16 ottobre 2005. Risulta, pertanto, impossibile che la
Polsarda fosse ritenuta regolare sotto il profilo contributivo alla data del 10
novembre 2005 e non anche in quella del 31 ottobre 2005, perché nel periodo
compreso tra il 16 ottobre e il 16 novembre non erano previste scadenza che
potessero essere non rispettate dall’appellante.
2.7. Alla luce di quanto precede, non
avendo né l’INPS, né il giudice di primo grado chiarito le ragioni per le
quali non fosse da ritenere attendibile il certificato di regolarità
emesso in data 6 giugno 2006, deve ritenersi che la successiva nota del 21
luglio 2006, peraltro oggetto di ricorso giurisdizionale tutt’ora pendente,
risulta espressione di un ingiustificato ripensamento dell’Istituto sulla regolarità contributiva dell’interessata.
Le circostanze sopra
evidenziate, se pure non danno la prova della regolarità contributiva di
Polsarda, valgono, tuttavia, certamente ad escludere che via sia un definitivo
accertamento di irregolarità contributiva.
Alla luce di quanto
precede, non vi sono elementi per ritenere che Polsarda non fosse in regolare
con il versamento dei contributi previdenziali e che, pertanto, dovesse essere
esclusa dalla gara.
3. Vanno a questo punto esaminati gli
alti motivi del ricorso principale dichiarati assorbiti dal giudice di primo
grado.
3.1. Con il terzo e il quarto motivo
del ricorso di primo grado si contestano false dichiarazioni rese da Polsarda
in sede di gara con riferimento al fratturato realizzato a favore di Geasar per
servizi di vigilanza. Si contesta in particolare che Polsarda abbia realizzato
a favore di Geasar, nei tre anni precedenti alla pubblicazione del bando, un
fatturato pari ad € 4.027.281,93.
Il motivo è fondato.
Risolutiva, a tal fine, è la nota resa da Geasar in data 1.9.2006, in
adempimento all’incombente istruttorio ordinato dal giudice di primo grado, in
cui si attesta (e si producono le relative fatture) che il fatturato realizzato
da Polsarda nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando è stato
proprio pari ad € 4.027.281,93.
Alla luce di tale
dichiarazione, le contestazioni svolte dagli odierni appellati, risultano prive
di fondamento.
3.2. I motivi quarto, quinto e sesto
del ricorso principale debbono essere dichiarati inammissibili perché volti a
contestare nel merito valutazioni discrezionali compiute dall’Amministrazione
nella valutazione delle offerte.
4. Alla luce delle considerazioni che
precedono, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della
sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso principale proposto in
primo grado. Il ricorso incidentale proposto in primo grado dall’odierna
appellante va dichiarato assorbito.
Le spese del giudizio,
considerata la complessità delle questioni affrontate, possono essere integralmente
compensate tra la parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando accoglie
l’appello indicato in epigrafe.
Spese del giudizio
compensate.
Ordina che la presente
decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il
giorno 18 dicembre 2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta) nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:
Gaetano TROTTA Presidente
Carmine VOLPE Consigliere
Paolo BUONVINO Consigliere
Aldo SCOLA Consigliere
Roberto GIOVAGNOLI
Consigliere, est. e rel.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/02/08.
......