ESPERTI NELLE COMMISSIONI DI GARA



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ISTRUTTORIA DEL PROGETTO PRELIMINARE



































































































REPUBBLICA ITALIANA REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO   Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 8469/2007, proposto da BALDASSINI TOGNOZZI PONTELLO COSTRUZIONI GENERALI SPA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Pezzana e Stefano Vinti con domicilio eletto in Roma via Emilia n. 88, presso lo studio del secondo; contro AZIENDA SPECIALE MOLISE ACQUE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Claudio Neri e Demetrio Rivellino con domicilio in Roma piazza Capo di Ferro n.13, presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato; CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria ATI COSTRUZIONI FALCIONE GEOM. LUIGI SRL, FAVELLATO CLAUDIO SPA, ANTONIO E RAFFAELE GIUZIO SRL, ZURLO DOMENICO, rappresentati e difesi dall’Avv. Vincenzo Colalillo con domicilio eletto in Roma via Albalonga n. 7, presso l’Avv. Clementino Palmiero; per la riforma della sentenza del TAR Molise sede di Campobasso Sez. I, n.628/2007, resa tra le parti; Visto l’atto di appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate; vista la memoria di costituzione della appellata amministrazione Azienda Speciale “Molise Acque” e  la memoria di costituzione del “Consorzio Cooperative Costruzioni”; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 20 Maggio 2008, relatore il Consigliere Fabio Taormina ed uditi, altresì, gli avvocati Pezzana, Neri, e l’avv.to Buccellato per Colalillo; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue: FATTO Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante aveva chiesto l'annullamento della determinazione dirigenziale 22.2.2007, n. 033, con cui erano  state approvate le risultanze della gara indetta dalla Molise Acque per l’affidamento della progettazione definitiva e dell’esecuzione dell’acquedotto molisano centrale e dell’interconnessione con lo schema Basso Molise, con conseguente aggiudicazione definitiva;- del verbale della seduta pubblica del 16.2.2007, con il quale era stata dichiarata l’aggiudicazione provvisoria nei confronti dell’A.T.I. controinteressata; - dei verbali relativi alle sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche; - di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e consequenziale; Con successivo ricorso per motivi aggiunti era poi stata proposta impugnazione nei confronti: - del verbale della seduta pubblica del 13.2.2007; - dei verbali delle sedute riservate del 14 e 15.2.2007; - dell’atto di nomina della Commissione giudicatrice e del Presidente; - di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e consequenziale. Era stato altresì richiesto il risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 7 della L. n. 205/2000. Con il ricorso incidentale, la controinteressata aggiudicataria aveva a sua volta richiesto l’annullamento in parte qua del disciplinare di gara, nella parte in cui, con riferimento all’offerta tecnica, prescriveva che “la documentazione di cui alle lettere dalla a) alla h) devono essere costituite da un massimo di cinque pagine di formato A3 per ogni lettera”.. Con la decisione oggetto dell’odierna impugnazione, il Tar ha accolto il ricorso principale con conseguente annullamento degli atti gravati; ha rilevato che non poteva procedersi alla rinnovazione della gara, per l’impedimento ex lege rappresentato dalla disposizione di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, ed ha in parte accolto la domanda di risarcimento del danno avanzata dall’odierna appellata, limitatamente ai costi subiti per prendere parte alla gara, da maggiorarsi degli interessi legali, sino al soddisfo. Ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. controinteressata. In particolare, i primi giudici, hanno preliminarmente esaminato il ricorso incidentale e -rilevato che esso era (unicamente) teso a prevenire una specifica censura avanzata dalla originaria ricorrente, e che tale ultima censura era infondata nel merito- ne hanno dichiarato la improcedibilità. Hanno di seguito vagliato le censure contenute nel ricorso principale e, dopo averne respinte numerose, hanno accolto (punto n. 15 della decisione appellata) quella relativa alla lamentata mancata produzione da parte dell’aggiudicataria odierna appellata delle dichiarazioni relative all’insussistenza di cause di esclusione cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, con riferimento ai procuratori del Consorzio Cooperative Costruzioni muniti di poteri di rappresentanza. Ha sul punto comunque rilevato il Giudice di I grado che, avuto riguardo a tale riscontrata illegittimità, non poteva ravvisarsi l’elemento della colpa a carico dell’amministrazione, respingendo, sotto tale specifico aspetto, il petitum risarcitorio avanzato dall’odierna appellante. Accolto con riferimento al suindicato motivo di censura il ricorso di primo grado, si è poi proseguito da parte del Tar Molise nell’esame delle ulteriori censure contenute nel ricorso di primo grado, afferenti, alla composizione ed ai poteri della Commissione di gara, ed all’operato della medesima. Sono stati funditus vagliati anche tali profili di critica, per comodità espositiva raggruppati, ed è stata esclusa la fondatezza di numerosi di essi; è  invece stata accolta la doglianza afferente la lamentata circostanza che la commissione giudicatrice aveva proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica, attribuendo un mero punteggio numerico, non accompagnato da alcuna motivazione/giustificazione. Al riguardo, si è osservata da parte del Tar “l’assoluta insufficienza del giudizio espresso esclusivamente in termini numerici”… “ violazione di una certa gravità“. E’ stato quindi ritenuto dal Tar, quanto a tale comprovata illegittimità, che  sussistessero “…gli elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale, ravvisandosi in primo luogo una condotta illecita connotata da colpa, quanto meno sotto forma di negligenza, considerato anche il rilievo attribuito dalla giurisprudenza alla necessità di esplicare il punteggio, in assenza di criteri dettagliati precostituiti.” Accolte tali doglianze contenute nel ricorso di primo grado, si è poi ritenuto di non potere disporre la reintegrazione specifica sotto forma di aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente di primo grado vittoriosa o di rinnovazione della gara, ostando a tale soluzione il disposto di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (concernente, come è noto, le infrastrutture di interesse strategico, qual è pacificamente quella per cui è stata bandita la gara per cui è   causa). In particolare è stato respinto il rilievo mosso dalla Società ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe stato possibile applicare la menzionata disposizione, avendo la “Molise Acque” disatteso la norma di cui all’art. 11, 10° comma del citato D.Lgs. n. 163/2006, secondo la quale “il contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione ” – termine inderogabile per le infrastrutture strategiche, qual è quella di specie. Si è infatti osservato, nella appellata decisione, che detta ultima norma, “avente natura sostanziale, è indirizzata alle stazioni appaltanti e non già al giudice, vincolato, nell’applicazione, a quella – di carattere processuale - contenuta nel citato art. 246, 4° comma del Codice dei Contratti pubblici, rispetto alla quale essa deve necessariamente recedere, di fronte all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere di che trattasi, senz’altro prevalente su quello particolare delle società controinteressate”, rilevandosi altresì che “eventualmente la violazione del richiamato art. 11 potrebbe assumere rilievo in altra sede, ove se ne dovessero ravvisare i presupposti ed, in particolare, l’elemento soggettivo, quanto meno, della colpa grave, per l’individuazione del danno erariale”. I primi giudici hanno pertanto unicamente disposto in favore della originaria ricorrente il risarcimento del danno per equivalente, rilevando che nella specie la stazione appaltante e l’A.T.I. originaria aggiudicataria avevano stipulato in data 19.3.2007 il contratto d’appalto rep n. 35557. Hanno quindi  quantificato il quantum debeatur, rilevando che non potevano essere risarciti il mancato utile ed il mancato incremento del requisito tecnico ed economico, atteso che entrambi tali “voci” risarcitorie presupponevano la certezza dell’aggiudicazione, (elemento non ravvisabile con riferimento alla posizione della società odierna appellante. Hanno in particolare rilevato che  “nel dubbio circa l’esito si sarebbe potuto conseguire in caso di corretto svolgimento della gara, nei modi sottolineati in ultimo, il danno suscettibile di risarcimento va quantificato nella misura delle spese e costi sopportati per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di gara. Segnatamente, sono risarcibili i costi riferibili unicamente alla gara in parola debitamente documentati, non potendo per esempio risarcirsi lo stipendio corrisposto dalla Società ricorrente ai propri dipendenti a tempo indeterminato, in assenza di prova della sottrazione di tali dipendenti ad altri specifici compiti, essendo il relativo onere a carico della medesima, in applicazione dell’art. 2697 c.c..Sulle somme così quantificate dovranno essere corrisposti gli interessi, nella misura legale, dall’esborso fino al soddisfo, mentre non è dovuta la rivalutazione, mancando la prova ex art. 1224, 2° comma c.c. e risultando il tasso d’inflazione attuale inferiore a quello d’interesse legale.”  La sentenza è stata (soprattutto con riferimento ai profili concernenti la statuizione risarcitoria) appellata dall’ originaria ricorrente vincitrice che ne ha parzialmente contestato  la fondatezza. In particolare ha rilevato che,avendo i primi giudici accolto alcune (esclusivamente quella relativa alla violazione del disposto di cui all’art. 38 del d.lvo n. 163/2006) delle censure che criticavano l’ammissione dell’Ati originariamente aggiudicataria della gara, appariva illogico che, quanto a tale profilo, avessero poi  ritenuto insussistente il profilo della colpa in capo all’amministrazione appaltante. Sotto altro aspetto, e quanto al profilo di accoglimento del ricorso di primo grado in ordine al quale il Tar, valutando la condotta dell’amministrazione appaltante, ha ritenuto sussistere gli elementi integrativi dell’illecito extracontrattuale (con riguardo alla assoluta assenza di motivazione dei giudizi espressi sulle offerte tecniche), ha evidenziato la contraddittorietà della mancata previsione della risarcibilità   anche della voce del lucro cessante. Invero era errata la statuizione che aveva limitato il disposto risarcimento  alle spese e costi sopportati: la perdita di chance costituiva posizione attiva risarcibile, anche e soprattutto allorchè non si avesse avuto modo di dimostrare la certezza dell’aggiudicazione in ipotesi di rinnovazione della procedura di gara. Ha all’uopo riproposto- al dichiarato fine di valutare la complessiva condotta dell’amministrazione appellante- le censure relative alla erroneità della decisione del seggio di gara di ammettere l’Ati originariamente agg......