ESPERTI NELLE COMMISSIONI DI GARA
ISTRUTTORIA DEL PROGETTO PRELIMINARE
REPUBBLICA ITALIANA
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 8469/2007, proposto da
BALDASSINI TOGNOZZI PONTELLO COSTRUZIONI GENERALI SPA, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Aldo Pezzana e Stefano
Vinti con domicilio eletto in Roma via Emilia n. 88, presso lo studio del
secondo;
contro
AZIENDA SPECIALE MOLISE ACQUE, in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Claudio Neri e
Demetrio Rivellino con domicilio in Roma piazza Capo di Ferro n.13, presso la
Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato;
CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, in persona del legale
rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria ATI COSTRUZIONI FALCIONE
GEOM. LUIGI SRL, FAVELLATO CLAUDIO SPA, ANTONIO E RAFFAELE GIUZIO SRL, ZURLO
DOMENICO, rappresentati e difesi dall’Avv. Vincenzo Colalillo con domicilio
eletto in Roma via Albalonga n. 7, presso l’Avv. Clementino Palmiero;
per la riforma
della sentenza del TAR Molise sede di Campobasso Sez. I,
n.628/2007, resa tra le parti;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti
intimate;
vista la memoria di costituzione della appellata
amministrazione Azienda Speciale “Molise Acque” e la memoria di costituzione del “Consorzio Cooperative
Costruzioni”;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 20 Maggio 2008, relatore il
Consigliere Fabio Taormina ed uditi, altresì, gli avvocati Pezzana, Neri, e
l’avv.to Buccellato per Colalillo;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto
segue:
FATTO
Con il ricorso di primo grado l’odierna appellante aveva
chiesto l'annullamento della determinazione dirigenziale 22.2.2007, n. 033, con
cui erano state approvate le risultanze
della gara indetta dalla Molise Acque per l’affidamento della progettazione
definitiva e dell’esecuzione dell’acquedotto molisano centrale e
dell’interconnessione con lo schema Basso Molise, con conseguente
aggiudicazione definitiva;- del verbale della seduta pubblica del 16.2.2007,
con il quale era stata dichiarata l’aggiudicazione provvisoria nei confronti
dell’A.T.I. controinteressata;
- dei verbali relativi alle sedute riservate per la
valutazione delle offerte tecniche;
- di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e
consequenziale;
Con successivo ricorso per motivi aggiunti era poi stata
proposta impugnazione nei confronti:
- del verbale della seduta pubblica del 13.2.2007;
- dei verbali delle sedute riservate del 14 e 15.2.2007;
- dell’atto di nomina della Commissione giudicatrice e del
Presidente;
- di ogni altro atto antecedente, preordinato, connesso e
consequenziale.
Era stato altresì richiesto il risarcimento del danno per
equivalente ai sensi dell’art. 7 della L. n. 205/2000.
Con il ricorso incidentale, la controinteressata
aggiudicataria aveva a sua volta richiesto l’annullamento in parte qua del
disciplinare di gara, nella parte in cui, con riferimento all’offerta tecnica,
prescriveva che “la documentazione di cui alle lettere dalla a) alla h) devono
essere costituite da un massimo di cinque pagine di formato A3 per ogni
lettera”..
Con la decisione oggetto dell’odierna impugnazione, il Tar
ha accolto il ricorso principale con conseguente annullamento degli atti
gravati; ha rilevato che non poteva procedersi alla rinnovazione della gara,
per l’impedimento ex lege rappresentato dalla disposizione di cui all’art. 246,
4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, ed ha in parte accolto la domanda di
risarcimento del danno avanzata dall’odierna appellata, limitatamente ai costi
subiti per prendere parte alla gara, da maggiorarsi degli interessi legali,
sino al soddisfo. Ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto
dall’A.T.I. controinteressata.
In particolare, i primi giudici, hanno preliminarmente
esaminato il ricorso incidentale e -rilevato che esso era (unicamente) teso a
prevenire una specifica censura avanzata dalla originaria ricorrente, e che
tale ultima censura era infondata nel merito- ne hanno dichiarato la
improcedibilità.
Hanno di seguito vagliato le censure contenute nel ricorso
principale e, dopo averne respinte numerose, hanno accolto (punto n. 15 della
decisione appellata) quella relativa alla lamentata mancata produzione da parte
dell’aggiudicataria odierna appellata delle dichiarazioni relative
all’insussistenza di cause di esclusione cui all’art. 38 del D.Lgs. n.
163/2006, con riferimento ai procuratori del Consorzio Cooperative Costruzioni
muniti di poteri di rappresentanza.
Ha sul punto comunque rilevato il Giudice di I grado che,
avuto riguardo a tale riscontrata illegittimità, non poteva ravvisarsi
l’elemento della colpa a carico dell’amministrazione, respingendo, sotto tale
specifico aspetto, il petitum risarcitorio avanzato dall’odierna appellante.
Accolto con riferimento al suindicato motivo di censura il
ricorso di primo grado, si è poi proseguito da parte del Tar Molise nell’esame
delle ulteriori censure contenute nel ricorso di primo grado, afferenti, alla
composizione ed ai poteri della Commissione di gara, ed all’operato della
medesima.
Sono stati funditus vagliati anche tali profili di
critica, per comodità espositiva raggruppati, ed è stata esclusa la fondatezza
di numerosi di essi; è invece stata
accolta la doglianza afferente la lamentata circostanza che la commissione
giudicatrice aveva proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica, attribuendo
un mero punteggio numerico, non accompagnato da alcuna motivazione/giustificazione.
Al riguardo, si è osservata da parte del Tar “l’assoluta
insufficienza del giudizio espresso esclusivamente in termini numerici”… “
violazione di una certa gravità“.
E’ stato quindi ritenuto dal Tar, quanto a tale comprovata
illegittimità, che sussistessero “…gli
elementi costitutivi della fattispecie dell’illecito extracontrattuale,
ravvisandosi in primo luogo una condotta illecita connotata da colpa, quanto
meno sotto forma di negligenza, considerato anche il rilievo attribuito dalla
giurisprudenza alla necessità di esplicare il punteggio, in assenza di criteri
dettagliati precostituiti.”
Accolte tali doglianze contenute nel ricorso di primo
grado, si è poi ritenuto di non potere disporre la reintegrazione specifica
sotto forma di aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente di primo grado
vittoriosa o di rinnovazione della gara, ostando a tale soluzione il disposto
di cui all’art. 246, 4° comma del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 (concernente, come è
noto, le infrastrutture di interesse strategico, qual è pacificamente quella
per cui è stata bandita la gara per cui è
causa). In particolare è stato respinto il rilievo mosso dalla Società
ricorrente, secondo cui nel caso in esame non sarebbe stato possibile applicare
la menzionata disposizione, avendo la “Molise Acque” disatteso la norma di cui
all’art. 11, 10° comma del citato D.Lgs. n. 163/2006, secondo la quale “il
contratto non può comunque essere stipulato prima di trenta giorni dalla
comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione ” –
termine inderogabile per le infrastrutture strategiche, qual è quella di
specie.
Si è infatti osservato, nella appellata decisione, che
detta ultima norma, “avente natura sostanziale, è indirizzata alle stazioni
appaltanti e non già al giudice, vincolato, nell’applicazione, a quella – di
carattere processuale - contenuta nel citato art. 246, 4° comma del Codice dei
Contratti pubblici, rispetto alla quale essa deve necessariamente recedere, di
fronte all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere di che
trattasi, senz’altro prevalente su quello particolare delle società
controinteressate”, rilevandosi altresì che “eventualmente la violazione del
richiamato art. 11 potrebbe assumere rilievo in altra sede, ove se ne dovessero
ravvisare i presupposti ed, in particolare, l’elemento soggettivo, quanto meno,
della colpa grave, per l’individuazione del danno erariale”.
I primi giudici hanno pertanto unicamente disposto in
favore della originaria ricorrente il risarcimento del danno per equivalente,
rilevando che nella specie la stazione appaltante e l’A.T.I. originaria
aggiudicataria avevano stipulato in data 19.3.2007 il contratto d’appalto rep
n. 35557.
Hanno quindi
quantificato il quantum debeatur, rilevando che non potevano essere risarciti
il mancato utile ed il mancato incremento del requisito tecnico ed economico,
atteso che entrambi tali “voci” risarcitorie presupponevano la certezza
dell’aggiudicazione, (elemento non ravvisabile con riferimento alla posizione
della società odierna appellante.
Hanno in particolare rilevato che “nel dubbio circa l’esito si sarebbe potuto
conseguire in caso di corretto svolgimento della gara, nei modi sottolineati in
ultimo, il danno suscettibile di risarcimento va quantificato nella misura
delle spese e costi sopportati per la preparazione dell’offerta e per la
partecipazione alla procedura di gara. Segnatamente, sono risarcibili i costi
riferibili unicamente alla gara in parola debitamente documentati, non potendo
per esempio risarcirsi lo stipendio corrisposto dalla Società ricorrente ai
propri dipendenti a tempo indeterminato, in assenza di prova della sottrazione
di tali dipendenti ad altri specifici compiti, essendo il relativo onere a
carico della medesima, in applicazione dell’art. 2697 c.c..Sulle somme così
quantificate dovranno essere corrisposti gli interessi, nella misura legale,
dall’esborso fino al soddisfo, mentre non è dovuta la rivalutazione, mancando
la prova ex art. 1224, 2° comma c.c. e risultando il tasso d’inflazione attuale
inferiore a quello d’interesse legale.”
La sentenza è
stata (soprattutto con riferimento ai profili concernenti la statuizione
risarcitoria) appellata dall’ originaria ricorrente vincitrice che ne ha
parzialmente contestato la fondatezza.
In particolare ha rilevato che,avendo i primi giudici
accolto alcune (esclusivamente quella relativa alla violazione del disposto di
cui all’art. 38 del d.lvo n. 163/2006) delle censure che criticavano
l’ammissione dell’Ati originariamente aggiudicataria della gara, appariva illogico
che, quanto a tale profilo, avessero poi
ritenuto insussistente il profilo della colpa in capo
all’amministrazione appaltante.
Sotto altro aspetto, e quanto al profilo di accoglimento
del ricorso di primo grado in ordine al quale il Tar, valutando la condotta
dell’amministrazione appaltante, ha ritenuto sussistere gli elementi
integrativi dell’illecito extracontrattuale (con riguardo alla assoluta assenza
di motivazione dei giudizi espressi sulle offerte tecniche), ha evidenziato la
contraddittorietà della mancata previsione della risarcibilità anche della voce del lucro cessante.
Invero era errata la statuizione che aveva limitato il
disposto risarcimento alle spese e
costi sopportati: la perdita di chance costituiva posizione attiva risarcibile,
anche e soprattutto allorchè non si avesse avuto modo di dimostrare la certezza
dell’aggiudicazione in ipotesi di rinnovazione della procedura di gara.
Ha all’uopo riproposto- al dichiarato fine di valutare la
complessiva condotta dell’amministrazione appellante- le censure relative alla
erroneità della decisione del seggio di gara di ammettere l’Ati originariamente
agg......