FUSIONE TRA UNA SOCIETA' PUBBLICA ED UNA A CAPITALE MISTO
DISTANZE TRA LE COSTRUZIONI
CONSIGLIO DI STATO, SEZ
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - ordinanza 1 aprile 2005 n.
1610 - Pres.
Varrone, Est. Montedoro - A.B.M. S.p.A. (Avv.ti Picozza e Bruciamonti)
c. Comune di Brescia (Avv. Romano), Comune di Bergamo (Avv.ti Pafundi e
Gritti), ASM Brescia s.p.a. (Avv.ti Scoca, Caia e Salvadori), Bergamo Ambiente
e Servizi - B.A.S. s.p.a. (Avv.ti Pafundi e Garancini) ed altri (n.c.) -
(conferma T.A.R. Lombardia - Brescia, ordinanza n. 273/2005).
Registro Ordinanza:/1610/05
Registro Generale:1816/2005
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale
Sezione Sesta
composto dai Signori: Pres. Claudio Varrone; Cons. Sabino
Luce; Cons. Luigi Maruotti;
Cons. Carmine Volpe; Cons. Giancarlo Montedoro Est.
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
nella Camera di Consiglio del 01 Aprile 2005.
Visto l'art.21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n.
1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l'appello proposto da:
A.B.M. S.P.A. rappresentato e difeso dagli Avv.ti EUGENIO
PICOZZA e VALERIA BRUCIAMONTI
con domicilio eletto in Roma VIA SAN BASILIO, 61 presso
EUGENIO PICOZZA
contro
COMUNE DI BRESCIA rappresentato e difeso dall’Avv. ALBERTO
ROMANO con domicilio eletto in Roma LUNGOTEVERE RAFFAELLO SANZIO 1 presso
ALBERTO ROMANO
COMUNE DI BERGAMO rappresentato e difeso dalgli Avv.ti
GABRIELE PAFUNDI e VITO GRITTI con domicilio eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE
N.14 presso GABRIELE PAFUNDI
e nei confronti di
ASM BRESCIA S.P.A. rappresentato e difeso dagli Avv.ti
FRANCO GAETANO SCOCA, GIUSEPPE CAIA e VITO SALVADORI con domicilio eletto in
Roma VIA G.PAISIELLO, 55 presso FRANCO GAETANO SCOCA
BERGAMO AMBIENTE E SERVIZI - B.A.S. S.P.A. rappresentato e
difeso dagli Avv. GABRIELE PAFUNDI e GIANFRANCO GARANCINI con domicilio eletto
in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 presso GABRIELE PAFUNDI
PROVINCIA DI BRESCIA, PROVINCIA DI BERGAMO, BERGAMO
INFRASTRUTTURE S.P.A., THUGA ITALIA S.R.L., DALMINE S.P.A., OMNISERVIZI S.R.L.,
BAS POWER S.R.L., SOBER GAS S.P.A., BAS COM.S.P.A., SERVIZI IDRICI
INTEGRATI-SII S.P.A., REGIONE LOMBARDIA, tutti non costituitisi
per l'annullamento
dell'ordinanza del TAR LOMBARDIA - BRESCIA n. 273/2005,
resa tra le parti, concernente COSTITUZIONE SOC. SPA A CAPITALE MISTO PER LA
GESTIONE DI SERVIZI PUBBLICI LOCALI;
Visti gli atti e documenti depositati con l'appello;
Vista l'ordinanza di reiezione della domanda cautelare
proposta in primo grado;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di: ASM BRESCIA
S.P.A., BERGAMO AMBIENTE E SERVIZI - B.A.S. S.P.A., COMUNE DI BERGAMO, COMUNE
DI BRESCIA
Udito il relatore Cons. Giancarlo Montedoro e uditi,
altresì, per le parti l’avv.to PICOZZA, l’avv.to BRUCIAMONTI, l’avv.to ROMANO,
l’avv.to GRITTI, l’avv.to PAFUNDI, l’avv.to SCOCA, l’avv.to CAIA e l’avv.to
GARANCINI.
Ritenuto, in punto di giurisdizione, che sussiste
un’ipotesi di giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo
sull’impugnativa di atti degli enti locali prodromici alla conclusione di
negozi societari (quali ad es. la fusione) incidenti sulla organizzazione delle
società di servizi pubblici locali;
ritenuto, infatti, che, prima della realizzazione della
serie negoziale privatistica, per principio generale, è necessario che gli enti
pubblici proprietari delle azioni e/o delle quote delle predette società,
evidenzino le ragioni di interesse pubblico che sono a fondamento delle scelte
negoziali divisate;
ritenuto, circa l’ammissibilità del ricorso di ABM, che
quest’ultima società appare semplicemente proprietaria delle reti necessarie
per l’esercizio del servizio idrico integrato non potendosi quindi escludere
che la stessa gestisca altri servizi pubblici locali, in regime di separazione
contabile, secondo il modello della c.d. impresa multiservizi (purchè non sia
proprietaria di reti strumentali alla gestione dei servizi nell’ipotesi in cui
le normative di settore o la normativa generale stabiliscano la necessità di
una separazione fra società proprietarie di reti e società proprietarie di
servizi);
ritenuto che ABM, in astratto, ben potrebbe aspirare alla
fusione con BAS, trattandosi di società entrambe in mano pubblica al 100%;
ritenuto che, non appare violato, dalla progettata
fusione, l’art. 113 co. 6 d.lgs n. 267/2000 secondo il quale le società miste
affidatarie dei servizi non sono ammesse a partecipare a gare al di fuori dell’esercizio
di pertinenza per l’esercizio di altri servizi, perché, con la fusione si
realizza un modulo organizzativo che integra strutture societarie e non un
ricorso al mercato per la scelte di un gestore di servizi pubblici locali;
ritenuto che tale integrazione dei servizi può realizzarsi
sia mediante un accordo istituzionale di tipo pubblicistico (unione e/o
consorzio di comuni ecc.) sia mediante l’uso degli strumenti negoziali
privatistici, adoperati previa adozione degli atti (quali la delibera a contrarre
e/o a stipulare un negozio) che evidenzino l’interesse pubblico sottostante
all’intera operazione;
ritenuto che le delibere dei singoli comuni delle società
fondate sono sufficienti alla realizzazione dello scopo perseguito;
ritenuto, infine, che il ricorso alla fusione, nelle
circostanze concrete, trattandosi di operazione che coinvolge una società
integralmente pubblica e altra controllata da ente pubblico con capitale
privato flottante, non sembra comportare alcun previo obbligo di gara;
ritenuto che, in ipotesi del genere, l’affidamento dei
servizi implicato dalla fusione assume carattere neutro rispetto al mercato,
salve successive gare per le scelte di altri soci;
ritenuto che la fusione progettata, come evidenziato da
giudici di prime cure, appare assistita da una seria giustificazione economica,
al di là della eventuale e "problematica" proroga degli affidamenti
in essere del periodo transitorio ai sensi art. 113 comma 15 ter del d.lgs.
267/2000;
P.Q.M.
Respinge l'appello (Ricorso numero: 1816/2005 ).
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione
ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne
comunicazione alle parti.
Roma, 01 Aprile 2005
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