GARA PUBBLICA: REQUISITI DELLA FIDEIUSSIONE
NATURA GIURIDICA DELLA "CESSIONE BONARIA"
REPUBBLICA ITALIANA N. 4642/05 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 3561 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2004
ha pronunciato la
seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello
n.r.g. 3561/2004 proposto dalle società a responsabilità limitata
“ITALCOSTRUZIONI”, con sede in Bologna, in persona del legale rappresentante
pro tempore signora Patrizia Monti, e “SCANDELLARI INFISSI”, con sede in
Bologna, in persona del legale rappresentante pro tempore signor Stefano
Scandellari, rappresentate e difese dagli avvocati Stefano Astorri, Daniela
Gobbi e Lorenzo Grisostomi Travaglini e domiciliate presso il primo in Roma,
via Alessandro Torlonia n. 33;
contro
il comune di GRANAROLO
DELL’EMILIA, costituitosi in giudizio in persona del sindaco pro tempore
Alessandro Ricci, rappresentato e difeso dagli avvocati Emanuela Pastore
Stocchi, Andrea Corinaldesi e Alberto Mischi e domiciliato presso la prima in
Roma, via Lucio Afranio 23;
e nei confronti
del Responsabile del
IV settore del comune di Granarolo dell’Emilia, in persona del legale
rappresentante pro tempore,
della società a
responsabilità limitata “EDILE PASQUALI”, in persona del legale rappresentante
pro tempore con sede in Granarolo dell’Emilia, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza 16
dicembre 2003 n. 697, con la quale il tribunale amministrativo regionale per
l’Emilia-Romagna, sede di Bologna seconda sezione, ha respinto il ricorso
contro il provvedimento del comune di Granarolo dell’Emilia 12 giugno 2003 n.
531, di aggiudicazione alla società Edile Pasquali, in esito a gara,
dell’appalto per l’ampliamento e l’ammodernamento del palazzo comunale dello
sport.
Visto
il ricorso in appello, notificato l’8 e depositato il 20 aprile 2004;
visto
il controricorso del comune di Granarolo dell’Emilia, depositato il 20 maggio
2004;
viste
le ulteriori memorie difensive presentate dalle parti;
visti
gli atti tutti della causa;
relatore,
all’udienza del 22 febbraio 2005, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi
altresì gli avvocati Grisostomi Travaglini e Pastore Sticchi;
ritenuto
in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Il
comune di Granarolo dell’Emilia con provvedimento 17 aprile 2003 n. 388 ha
indetto una gara per l’opera pubblica sopra indicata. Il bando prevedeva la
prestazione di cauzione provvisoria o, preferibilmente, la produzione di
polizza fideiussoria ai sensi dell’articolo 30 della legge sui lavori pubblici
11 febbraio 1994 n. 109; nonché la produzione di una dichiarazione con la quale
un soggetto abilitato all’emissione di polizze fideiussorie ai sensi del citato
articolo 30 s’impegnasse a rilasciare, in caso d’aggiudicazione al concorrente,
«fideiussione o polizza come cauzione definitiva». In esito alla gara l’appalto
è stato aggiudicato alla società Edile Pasquali. Le società Italcostruzioni e
Scandellari Infissi (d’ora in poi anche solo: Italcostruzioni) con ricorso al
tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna notificato il 26 giugno
2003 hanno impugnato l’aggiudicazione, deducendone l’illegittimità con tre
motivi di ricorso e chiedendo che il comune fosse condannato al risarcimento
del danno. Con il terzo motivo, che solo interessa nel presente grado, ha
dedotto la violazione del citato articolo 30, nonché dell’articolo 100 del
regolamento di esecuzione della legge n. 109 del 1994 emanato con decreto del
presidente della repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, perché la polizza
fideiussoria n. 3809200854727 rilasciata dalla società assicuratrice Milano
Assicurazioni a Edile Pasquali, e da quest’ultima prodotta per la
partecipazione alla gara, conteneva la facoltà del fideiussore di rifiutare, in
caso d’aggiudicazione, la fideiussione definitiva. In corso di causa il comune
ha prodotto una dichiarazione del fideiussore conforme a quanto richiesto dalle
disposizioni citate, ossia con impegno del fideiussore a prestare eventualmente
garanzia definitiva in caso d’aggiudicazione, e diversa da quella prodotta
dalle ricorrenti e che queste ultime avevano reperito nella documentazione di
gara loro messa a disposizione dal comune. Esperita ulteriore istruttoria, si è
chiarito che Edile Pasquali aveva prodotto due dichiarazioni allegate alla
polizza (entrambe in atti): una “per l’assicurato”, ossia per il creditore, da
produrre in gara, un’altra “per il contraente”, ossia per il debitore
garantito, del seguente tenore: «Fermo restando il contenuto reso dalla Società
a termini dell’art. 30.1 L. 109/94, si dà atto che la Società potrà, in caso di
aggiudicazione da parte del Contraente, rifiutare l’emissione della cauzione
definitiva qualora …» (seguono i casi che legittimano l’assicuratore al
rifiuto); il testo aggiunge che il contraente aggiudicatario, per il quale
l’assicuratore rifiuti la garanzia definitiva e che non riesca a conseguire da
altri la polizza definitiva, avrebbe comunicato all’ente (cioè
all’amministrazione aggiudicatrice) la propria indisponibilità alla
sottoscrizione del contratto d’appalto. La commissione giudicatrice, accortasi
dei due differenti allegati, ha ritenuto che la copia per il contraente,
diretta appunto a regolare i rapporti tra fideiussore e concorrente garantito,
fosse stata erroneamente prodotta in gara e non avesse rilievo.
Il
tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha
respinto il ricorso, giudicandone infondati i motivi. In particolare, ha
respinto il terzo motivo, stabilendo che la commissione giudicatrice avesse ben
operato, valutando, ai fini dell’ammissione alla gara, la sola copia della
polizza fideiussoria diretta a regolare l’impegno della società assicuratrice
con la stazione appaltante.
Appella
Italcostruzioni censurando, con dovizie di argomentazioni, il capo della
sentenza che ha respinto il terzo motivo del ricorso di primo grado e riproponendo
la domanda di risarcimento del danno.
DIRITTO
L’articolo
30 della legge sui lavori pubblici 11 febbraio 1994 n. 109, modificato da più
leggi successive e richiamato dal bando di gara, prevede che il concorrente
alla gara per l’appalto dell’opera pubblica produca, con la cauzione
provvisoria o la corrispondente polizza fideiussoria (destinata a garantire
l’amministrazione contro la mancata sottoscrizione del contratto per volontà
dell’aggiudicatario), l’impegno incondizionato, assunto nei confronti del concorrente
da un soggetto professionalmente abilitato a rilasciare garanzie, a rilasciare
polizza fideiussoria definitiva (destinata a garantire l’amministrazione per
l’adempimento delle obbligazioni dell’appaltatore) nel caso in cui il
concorrente vinca la gara e divenga appaltatore. La dichiarazione serve a dare
all’amministrazione un ragionevole affidamento sul fatto che tutta l’attività
amministrativa di scelta del contraente non venga spesa inutilmente e conduca
alla stipulazione dell’appalto. Nel caso in esame, l’assicuratore aveva
rilasciato a Edile Pasquali una dichiarazione, conforme a quanto richiesto
dalla legge e dal bando, da produrre per la partecipazione alla gara, e una
controdichiarazione con la quale si esonerava dalla stipulazione della fideiussione
definitiva nel caso che Edile Pasquale si fosse trovata in determinate
condizioni. La controdichiarazione aggiungeva che Edile Pasquali, se non fosse
riuscita ad ottenere da altri la polizza definitiva, avrebbe comunicato
all’amministrazione aggiudicatrice la propria indisponibilità alla
sottoscrizione del contratto d’appalto; ossia l’assicuratore si rendeva
perfettamente conto del fatto che il suo rifiuto avrebbe potuto impedire
l’aggiudicazione o la stipulazione dell’appalto. Edile Pasquali aveva prodotto
entrambe le dichiarazioni, sicché il comune aveva nelle mani la prova
dell’inesistenza dell’impegno, o almeno che l’impegno era condizionato, e di
conseguenza avrebbe dovuto escludere Edile Pasquale dalla gara; al quale
riguardo la distinzione tra impegno interno con la contraente e impegno verso
l’ amministrazione, introdotta dalla sentenza impugnata, avrebbe avuto
significato solo nel caso in cui la controdichiarazione non fosse stata portata
a conoscenza dell’Amminisrazione, che pertanto solo in tal caso avrebbe potuto
invocare a suo favore l’inopponibilità della controdichiarazione stessa.
Essendo nella specie la controdichiarazione opponibile all’Amministrazione,
l’impegno richiesto non c’era.
L’aggiudicazione
a Edile Pasquali va quindi annullata. Va pure accolta la domanda di
risarcimento del danno, non esistendo circostanze che potessero rendere dubbio
l’obbligo d’esclusione. Il risarcimento non può essere che pecuniario, dal
momento che l’opera è già stata realizzata; e il Collegio stima equo
determinarlo nella misura del cinque per cento della base d’asta al netto del
ribasso. Non possono essere incluse nel risarcimento le spese di partecipazione
alla gara, che l’appellante ha dichiarato di non poter determinare
precisamente; dal momento che non è stata indicata neppure l’entità
approssimativa di tale voce; ancor più generica, e di conseguenza anch’essa da
respingere, è la domanda di liquidare una somma per il “pregiudizio correlato
alla impossibilità di far valere nelle future contrattazioni il requisito
economico legato alla esecuzione dei lavori”.
Le
spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi €
3.000.00 per entrambi i gradi di giudizio.
Per questi motivi
il Consiglio di Stato,
in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie l’appello indicato in
epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla
l’aggiudicazione impugnata in primo grado. Condanna il comune di Granarolo
dell’Emilia a risarcire le società appellanti il danno da mancata aggiudicazione
dell’appalto, nella misura del cinque per cento della base d’asta al netto del
ribasso. Condanna il comune di Granarolo dell’Emilia e la società Edile
Pasquali, in solido tra loro, al pag......