GARANZIE SUL CREDITO DELL'APPLATATORE
Nuovo documento Legautonomie sulla finanziaria dopo gli emendamenti approvati alla camera
IL CONSIGLIO
IL CONSIGLIO
DETERMINAZIONE N. 28/2002
del 23 ottobre 2002
"Ritenute a garanzia del 5% di cui all'art.22 della legge 3 gennaio 1978
n.1".
Premesso che:
Ad opera di diverse stazioni appaltanti sono stati prospettati a questa
Autorità numerosi interrogativi simili, che possono riassumersi nei due
seguenti quesiti, inerenti l'attuale regime delle ritenute a garanzia sul
credito dell'appaltatore:
1) se la s.a. che ha precedentemente effettuato, in sede di pagamento degli
acconti in corso d'opera, la ritenuta di garanzia del 5% sul credito
dell'appaltatore - prevista dall'articolo 22 della L. n.1/78, a modifica del
primo comma del precedente art. 48 del R.D. n.827/24 - può o meno procedere
allo svincolo delle suddette ritenute, previa presentazione da parte dell'appaltatore
di polizza fideiussoria assicurativa e senza attendere il riconoscimento della
regolare esecuzione dell'opera, dal momento che tale facoltà introdotta
dall'art. 22 della L. n.1/78 deve intendersi attualmente preclusa, data
l'intervenuta espressa abrogazione dell'articolo in esame ad opera del D.P.R.
n.554/99;
2) se, avendo il regolamento espressamente abrogato all'art.231 il solo art. 22
della L. n.1/78, ma non anche il precedente art. 48 del R.D. n.827/24 relativo
ai pagamenti in acconto, deve intendersi attualmente preclusa la sola facoltà
di svincolo delle ritenute, ferma restando la possibilità da parte
dell'amministrazione di continuare ad operarle ai sensi dell'art. 48 non
espressamente abrogato, ovvero deve ritenersi altresì preclusa anche tale
possibilità.
Considerato che i quesiti prospettati concernono problematiche di carattere
generale e che con l'emanazione della legge n.166/02 sono state apportate
modifiche al regime della garanzia definitiva, si ritiene opportuno un
intervento chiarificatore da parte di questa Autorità.
Ritenuto in diritto
In ordine alle problematiche in esame, è necessario anzitutto ricordare che la
legge n.109/94 ed il successivo regolamento d'attuazione hanno - in realtà -
introdotto a favore delle stazioni appaltanti tutto un complesso sistema di
garanzie ed assicurazioni stabilendo altresì espressamente - all'art. 30 della
legge quadro - che devono intendersi conseguentemente soppresse tutte le altre
forme di garanzia e cauzioni previste dalla normativa vigente.
In particolare - con riferimento al profilo che in questo caso maggiormente
interessa - lo stesso art. 30, comma 2, ha previsto a carico dell'appaltatore
la prestazione a favore dell'amministrazione di una garanzia fideiussoria da
parte di un istituto bancario o di una compagnia di assicurazione autorizzata
pari al 10% dell'importo netto dell'appalto a copertura di tutte le
obbligazioni nascenti dal contratto. In tal senso, anche la recente modifica
intervenuta con legge n.166/02, ha ribadito l'efficacia di tale garanzia
omnicomprensiva, limitandosi a disciplinarne l'entità percentuale in relazione
al ribasso offerto in sede di gara, nonché le modalità di svincolo parziale in
corso d'opera.
Il regolamento d'attuazione 554/99 - sulla base di tali premesse normative - ha
coerentemente disposto l'abrogazione espressa dell'art. 22 della legge 3.1.1978
nonché dell'intero D.P.R. 1063 del 16 luglio 1962, il quale tra l'altro
disciplinava all'art. 33 (Pagamenti in acconto) le ritenute previste dall'art.
48 del R.D. n.827 del 1924, stabilendo che le stesse costituivano per
l'Amministrazione un'ulteriore garanzia dell'adempimento degli obblighi
dell'appaltatore.
Avendo pertanto l'art. 231 del reg. abrogato sia l'art. 33 del D.P.R. 1063/62,
sia l'art. 22 della legge 1 del 1978 ed avendo inoltre disciplinato nuovamente
all'art. 114 i "Pagamenti in acconto", dove scompare ogni riferimento
al diritto dell'amministrazione ad effettuare le suddette ritenute di legge,
può conseguentemente ritenersi che dall'entrata in vigore del regolamento sia
preclusa alle amministrazioni appaltanti la possibilità di operare, in sede di
pagamento degli acconti in corso d'opera, la ritenuta di garanzia del 5% sul
credito dell'appaltatore.
Alla luce della nuova normativa, resta tuttora in vigore la sola ritenuta dello
0,50% che le amministrazioni appaltanti sono autorizzate ad effettuare - ai
sensi dell'art 7 del nuovo Capitolato Generale d'appalto - a garanzia
dell'osservanza da parte dell'appaltatore delle norme e prescrizioni dei contratti
collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute,
assicurazione e assistenza dei lavoratori.
La suddetta ritenuta viene svincolata, previa liberatoria degli Enti
previdenziali interessati, solo con la rata di saldo, corrisposta a fronte del
prezzo pattuito per l'opera realizzata sulla base delle risultanze del conto
finale.
Ciò premesso, resta ancora da chiarire l'aspetto relativo alla individuazione
della disciplina applicabile ai contratti stipulati prima della vigenza
dell'attuale regolamento, ponendo come discrimine la data di entrata in vigore
della recentissima legge n.166/02 che, modificando l'art.30, comma 2, della
legge n.109/94, ha sancito il nuovo regime della garanzia fideiussoria
definitiva.
Infatti, prima del 18 agosto 2002, poteva risultare sufficiente il richiamo
all'art. 232 del DPR 554/99 il quale, nel dettare una normativa transitoria
intesa a definire l'operatività nel tempo delle specifiche prescrizioni del
regolamento, precisava che "le disposizioni riguardanti il modo ed il
contenuto delle obbligazioni derivanti da contratto si applicano ai contratti
stipulati successivamente alla loro entrata in vigore".
Anche questa Autorità, con la determinazione n.54/2000, aveva conseguentemente
chiarito che "con riferimento all'esecuzione del contratto d'appalto e,
in particolare, al contenuto ed alle modalità delle reciproche obbligazioni che
ne derivano, il regolamento ha fatto applicazione del principio generale tempus
regit actum, disponendo che gli stessi si ricollegano alla legge vigente al
momento della stipulazione."
Ne derivava che, solo per i contratti stipulati anteriormente al 28 luglio 2000
- e quindi prima dell'espressa abrogazione delle precedenti disposizioni
normative - poteva ritenersi legittima la possibilità di continuare ad operare
le ritenute del 5%, nonché il conseguente svincolo delle stesse all'atto della
presentazione di apposita polizza fideiussoria.
Tuttavia, con l'entrata in vigore delle richiamate modifiche introdotte dalla
legge n.166/02, l'esplicita indicazione - nella versione attuale dell'art.30
comma 2 - che "le disposizioni di cui ai precedenti periodi si applicano
anche ai contratti in corso", porta a ritenere preclusa la possibilità di
continuare ad operare le suddette ritenute del 5% sugli acconti corrisposti in
corso d'opera.
Dalle considerazioni svolte segue che,
1. l'art.30, comma 2, della legge n.109/94, abrogando espressamente ogni altra
forma di garanzia e cauzione in essa non contemplata, ha previsto a carico
dell'appaltatore la prestazione, in favore dell'amministrazione, di una
garanzia fidejussoria (resa da un istituto bancario o da una compagnia
assicurativa autorizzata) pari al 10% dell'importo netto dell'appalto, a
garanzia di ogni obbligazione nascente dal contratto.
2. le modificazioni introdotte dalla legge n.166/02 al suddetto art.30, comma
2, hanno ribadito l'efficacia di tale garanzia omnicomprensiva, limitandosi a
disciplinarne l'entità percentuale in relazione al ribasso offerto in sede di
gara, nonché le modalità di svincolo parziale in corso d'opera.
3. alla luce dell'attuale normativa, resta in vigore la sola e distinta
ritenuta dello 0,50%, di cui all'art.7 del nuovo capitolato generale d'appalto
(D.M. 145/00), a garanzia dell'osservanza delle norme e prescrizioni dei
contratti collettivi, delle leggi e regolamenti sulla tutela, sicurezza,
salute, assicurazione e assistenza dei lavoratori.
4. per i contratti stipulati successivamente all'entrata in vigore del
regolamento resta preclusa alle amministrazioni appaltanti la possibilità di
operare in sede di pagamento degli acconti in corso d'opera la ritenuta di
garanzia del 5% sul credito dell'appaltatore.
5. stante l'applicabilità ai contratti in corso delle intervenute modifiche in
materia di cauzione definitiva di cui alla legge n.166/02, anche nel caso in
cui il contratto d'appalto sia stato stipulato anteriormente all'entrata in
vigore della nuova normativa (D.P.R. n.554/99), le ritenute di garanzia del 5%,
se operate, dovranno essere svincolate nei modi di legge, senza attendere il
riconoscimento della regolare esecuzione dell'opera
Il Relatore
Il Presidente
Depositato preso la segreteria del consiglio in data
Il Segretario
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