GARE: DA ESCLUDERE L'IMPRESA CONTROLLATA DA UNA SOCIETA' NON PARTECIPANTE



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ALLA STAZIONE APPALTANTE L'ONERE DI VERIFICA



































































































Consiglio di Stato - Sezione IV - Sentenza 12 marzo 2009 n Consiglio di Stato - Sezione IV - Sentenza 12 marzo 2009 n. 1459 Presidente Trotta - Estensore Romano   Fatto 1. La Armando Testa s.p.a., unitamente alla Acciari Consulting s.r.l. ed alla Klaus Davi & Co. S.r.l. partecipavano, in costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese (di seguito RTI ricorrente), all'appalto concorso, mediante procedura ristretta, per l'affidamento di alcuni servizi dei Monopoli di Stato relativi alle lotterie e, all'esito della gara, risultavano classificati al secondo posto, essendo stato aggiudicato l'appalto al Raggruppamento Temporaneo di Imprese Saatchi & Saatchi ed MN s.r.l. (di seguito RTI controinteressato). Contestavano detta aggiudicazione provvisoria ed il verbale presupposto con ricorso al Tar del Lazio sostenendo che: - la Saatchi & Saatchi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara attesa l'evidente situazione di controllo intercorrente tra questa impresa, risultata aggiudicataria in RTI con MN s.r.l., e le imprese Leo Burnett Company s.r.l. e Publics s.p.a, anch'esse partecipanti alla gara; - la Commissione di gara, in violazione delle regole di corretta selezione delle offerte, avrebbe sostanzialmente, quanto illegittimamente, dettato i sostanziali criteri di valutazione dei componenti delle anzidette offerte, tenuto conto che quelli indicati nella lex specialis di gara non sarebbero stati compiutamente determinati; - che sarebbero stati acquisiti curricula in corso di gara; - che, pertanto, dovesse essere annullata l'aggiudicazione disposta e dovesse essere, conseguentemente, dichiarata inefficace la convenzione stipulata nelle more di tempo intercorse, nonché accertato anche il diritto al risarcimento dei danni subiti. Con motivi aggiunti la stessa RTI impugnava anche il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto ed il decreto di approvazione del contratto stipulato tra le parti. 2. Con l'appellata sentenza il Giudice di prima istanza ha respinto il ricorso affermando sostanzialmente, in relazione ai tre motivi articolati dal ricorrente RTI, che: - per potersi ritenere sussistente il divieto previsto dal secondo comma dell'art. 34 del codice dei contratti pubblici non è sufficiente il controllo societario, pur se totale, se il controllante non partecipa alla gara, in quanto, in tale ipotesi, occorre accertare la sussistenza di elementi concreti di collegamento tra il controllante esterno alla gara ed i partecipanti alla gara stessa che dimostrino l'esistenza di un unico centro di interessi, cosa che, nella fattispecie, non sarebbe stato provato; - che la Commissione di gara può introdurre dei micropesi ad ulteriore specificazione dei criteri di valutazione previsti dalla lex specialis; - che nessuna nuova documentazione è stata acquisita in corsi di gara, essendo stati richiesti e prodotti i curricula da ogni partecipante alla gara al momento della presentazione dell'offerta. 3. La RTI ricorrente ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata, contestando, sia la correttezza dell'interpretazione data dal primo Giudice alla norma del comma 2 dell'art. 34 del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 con conseguente annullamento di tutti i provvedimenti impugnati con il ricorso principale e con i motivi aggiunti, tenuto conto che il controinteressato RTI doveva essere escluso dalla gara, sia la declaratoria di inammissibilità della richiesta di risarcimento danni. L'Amministrazione si è costituita in giudizio e con memoria ha argomentato in ordine alla correttezza della decisione assunta dal Giudice di prima istanza della quale ha chiesto la conferma. Il controinteressato RTI ha controdedotto alle tesi di parte appellante, invocando quella giurisprudenza che sarebbe concordante con l'avviso espresso dalla sentenza appellata. All'udienza del 3 febbraio 2009, il ricorso è stato assegnato in decisione. Diritto 1. Il Raggruppamento Temporaneo di Imprese Testa spa, Consulting srl e Klaus Davi & Co srl (di seguito: RTI appellante) contesta la correttezza della impugnata sentenza limitatamente al capo di motivazione con il quale il Giudice di prima istanza ha rigettato il motivo di ricorso (di primo grado) volto a dimostrare che il RTI Saatchi & Saatchi srl ed MN srl (di seguito: RTI controinteressato), poi risultato aggiudicatario, doveva essere escluso dalla gara perché costituente unico centro di interessi con altre imprese partecipanti alla medesima gara in quanto tutte controllate al 100% da altra società (MMS Holding Italy srl), esterna alla competizione. La questione sulla quale, quindi, il Collegio è chiamato a pronunziarsi concerne l'interpretazione che deve essere data alla norma dell'art. 34, comma 2, del codice dei contratti pubblici (di seguito: codice dei contratti) in correlazione alla fattispecie, qui sussistente, della partecipazione ad una pubblica gara di appalto di più imprese, riunite in raggruppamenti distinti, tutte partecipate in maniera totale da altra impresa esterna alla gara. Il Tar ha, sostanzialmente, ritenuto, sul punto, che il controllo totale di più imprese concorrenti (in formazioni distinte) ad una pubblica gara, da parte di un'unica società non partecipante alla stessa gara, non è di per se sufficiente a compendiare la violazione della norma sopra riportata, se non accompagnato da indici concreti di collegamento sostanziale tali da far emergere l'esistenza di un unico centro di interessi. Infatti, ha affermato il primo Giudice che «...nel caso, come è quello qui verificato, in cui si è in presenza di una posizione dominante concretizzantesi esclusivamente nel possesso delle quote finanziarie di alcune società che partecipano alla stessa gara pubblica, siffatta posizione non da luogo a quell'intreccio societario che il legislatore vieta, con l'art. 34 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nell'ambito delle selezioni pubbliche...». Dunque, sarebbero direttamente incidenti, ex art. 34, comma 2, senza bisogno di alcuna altra prova, soltanto le relazioni di controllo reciprocamente esistenti tra partecipanti ad una stessa gara e non anche quelle, sempre reciprocamente esistenti, tra le stesse partecipanti ed un soggetto non partecipante alla selezione, ancorché compendino, come nella specie, la dominanza totale del soggetto esterno sulle prime. 1.1 L'appellante RTI sottopone a critica la tesi interpretativa del TAR e sostiene che sarebbe irrilevante la circostanza che il controllo sarebbe esercitato su alcune imprese partecipanti alla gara da un soggetto non partecipante alla gara stessa, in quanto la norma avrebbe di mira la garanzia oggettiva del non inquinamento del confronto concorrenziale per cui rileverebbe da sola ed automaticamente, ex art 2359 c.c., la circostanza concreta della dominanza esercitata da un soggetto terzo su una parte dei concorrenti. 1.2 Sia l'Amministrazione sia il controinteressato RTI sostengono, invece, la correttezza dell'interpretazione data all'art. 34 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 ed invocano, a sostegno delle rispettive tesi difensive, giurisprudenza di questo Consiglio che sarebbe in linea con i convincimenti espressi dal Giudice di prima istanza. 1.3 Ciò premesso, appare utile, innanzi tutto, riportare il contenuto dispositivo, sia della norma dell'art. 34 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia dell'art. 2359 codice civile. Dispone la prima che: «medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi». Dispone la seconda che: «Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria; 2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati». 1.4 La questione, come segnalato dalle parti, è stata già esaminata da questo Consiglio di Stato con soluzioni che non sono del tutto convergenti. Si rende allora necessario un esame di detti precedenti per poter pervenire, nel caso in esame, ad un meditata scelta tra l'una o l'altra delle soluzioni interpretative dell'art. 34 del codice dei contratti sin ad ora prospettate. Una prima tesi interpretativa è resa palese da due pronunzie emesse, rispettivamente, dalla sesta sezione con decisione n. 2950 del 4 giugno 2007 e dalla quinta sezione con decisione n. 4285 del 8 settembre 2008, con le quali, in maniera del tutto convergente, si è pervenuti al convincimento che il divieto di partecipazione alla gara di imprese tra loro collegate trova applicazione non soltanto nel caso in cui partecipino alle gare imprese controllanti e controllate, ma anche quando la situazione di controllo delle imprese partecipanti alle gare sia oggettivamente rilevante rispetto ad un terzo non partecipante, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l'influenza dominante descritta dall'art. 2359 c.c. Una seconda tesi interpretativa si fonda su altra decisione della sesta sezione (n. 6037 del 5 dicembre 2008) che, pur partendo da identiche premesse ed anche condividendo la funzione in generale assegnata dal Legislatore alla norma dell'art. 34 del codice dei contratti, perviene, invece, a conclusioni diverse. Detta decisione, infatti, in un caso identico a quello in esame, di controllo totale esercitato da un'impresa estranea alla gara su altre imprese concorrenti (tra di loro) in detta gara, ha espresso il seguente convincimento: - che non possa applicarsi la disposizione di cui alla prima parte del comma secondo di detto art. 34, comportante l'esclusione automatica dalla gara delle controllate, poiché, a mente dell'art. 2497 sexies c.c., il possesso anche al 100% di quote delle controllate costituisce soltanto «...indice presuntivo di un'attività di direzione e coordinamento delle società controllate, salvo prova contraria...»; - che è, dunque, necessaria l'ammissione e valutazione della prova contraria per potersi ritenere sussistente un unico centro di interessi e di decisione e per potersi, quindi, in applicazione del divieto previsto dalla disposizione contenuta nella seconda parte del comma 2 dell'art. 34, procedere all'esclusione dalla gara del o dei soggetti che si trovino in tale situazione. 1.5 Una lettura attenta sia di detta norma sia dell'art. 2359 c.c. - che tenga conto della ratio sottostante ad entrambe, avuto riguardo al peculiare e specifico contesto dei pubblici appalti nel quale esse devono trovare applicazione - induce il Collegio, in adesione al primo degli indirizzi sopra indicati, a disattendere le conclusioni cui è pervenuto il Giudice di prime cure, alla stregua delle seguenti considerazioni. 1.5.1 Una prima considerazione può riguardare le modalità dell'approccio interpretativo le quali, a parere del Collegio, devono articolarsi in modo tale da porre in risalto, innanzi tutto, la funzione di entrambe le norme in esame per verificare quale di esse abbia una funzione principale e quale, invece, una funzione strumentale alla prima. A parere del Collegio la norma dell'art. 2359 c.c. ha assunto, nel nuovo contesto legislativo, conseguente al recepimento delle direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004, una funzione ancor più strumentale all'interpretazione di quella pubblicistica dell'art. 34 del codice dei contratti, in ragione dei fini perseguiti da quest'ultima. La previgente disciplina di diritto positivo (art. 10, comma 1 bis della legge n. 109 del 1994, come introdotto dall'art. 3 comma 1, della legge n. 415 del 1998), come è noto, era costituita soltanto dai casi individuati dall'art. 2359 c.c. ai quali, dunque, veniva fatto diretto e completo rinvio al fine di individuare le uniche ipotesi nelle quali fosse ammesso escludere dalla pubbliche gare i concorrenti, in ragione del reciproco controllo esercitato le une sulle altre. Tutto ciò fino a quando l'interpretazione pretoria del Giudice amministrativo ha, poi, sostanzialmente integrato detta disposizione dell'art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 attraverso l'enucleazione di ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese ricavabili, in via di presunzione iuris tantum, da elementi evidenzianti l'esistenza di un unico centro di interessi a monte delle offerte presentate da più imprese partecipanti ad una stessa gara. Orbene, l'avere il Legislatore, nel nuovo (ed attuale) regime dei pubblici contratti, reso diritto positivo anche la citata giurisprudenza pretoria in materia di collegamento sostanziale tra imprese, attraverso una unitaria formulazione del divieto - sia esso inquadrabile ex art. 2359 c.c., sia esso, invece, conseguenza dell'accertata esistenza, caso per caso, di un unico centro di interessi e di decisione - diversificato soltanto nelle sue modalità applicative (esclusione diretta o mediata dalla gara), induce il Collegio a ritenere che punti focali di interpretazione siano la ratio ed il fine della norma pubblicistica dell'art. 34, sui quali, dunque, deve essere orientata, per quanto necessario, anche l'interpretazione di quella civilistica, alla quale ben può riconoscersi una funzione di adeguamento strumentale della prima, attuata dal Legilsatore con il coinnestare entrambe dette norme nel solco della tutela di una effettiva ed assoluta garanzia della libera concorrenza tra partecipanti alle pubbliche gare e di scelta del miglior contraente. 1.5.2 Una seconda considerazione, intimamente connessa con la prima, può essere svolta con riferimento alla genesi della norma di cui al comma secondo dell'art. 34 poiché essa consente di evidenziare come il fine perseguito dal legislatore del Codice dei contratti sia stato quello di pervenire ad una completa ed efficace disciplina della materia della partecipazione delle imprese alle gare, non soltanto rendendo diritto positivo, come già evidenziato più innanzi, quella che prima era s......