GARE PER LA TESORERIA NON SOGGETTE AL CODICE DEI CONTRATTI



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N N. 03377/2011REG.PROV.COLL. N. 05921/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5921 del 2010, proposto da: Cassa di Risparmio del Friuli Venezia Giulia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Enrico Minnei, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22; contro Provincia di Pordenone, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Di Mattia, Andrea Del Col, con domicilio eletto presso Salvatore Di Mattia in Roma, via Confalonieri 5; nei confronti di Banca Popolare Friuladria S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino, Giuseppe Sbisà, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180; per la riforma della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00358/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA PER IL PERIODO 2010-2014 - RIS.DANNI.   Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Pordenone e di Banca Popolare Friuladria S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Gattamelata, Di Mattia, Del Col e Salvatore, per delega dell'Avv.Sanino; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO La Provincia di Pordenone autorizzava con delibera dirigenziale n. 1878 del 05/08/2009, l’avvio della procedura di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria, per il periodo 1° gennaio 2010 -31 dicembre 2014. Alla gara partecipavano due candidate, la Cassa di Risparmio del Friuli Venezia Giulia s.p.a., odierna appellante, e la Banca popolare Friuladria. Valutate le offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il servizio veniva aggiudicato in via provvisoria alla Banca popolare Friuladria. CARIFVG impugnava, con ricorso n.r.g. 606/2009, gli atti di gara avanti il TAR per il Friuli Venezia Giulia, esponendo a fondamento del gravame due motivi di doglianza. Impugnava, quindi, con motivi aggiuntivi anche la successiva aggiudicazione definitiva. Il TAR friulano, nel merito, respingeva il ricorso, con sentenza n. 358/2010. Avverso tale decisione, la CARIFVG ha interposto l’odierno atto di appello, chiedendone l’integrale riforma. Si è costituita la Provincia di Pordenone intimata, chiedendo la reiezione dell’appello siccome infondato. Si è altresì costituita la Banca Friuladria controinteressata, chiedendo parimenti il rigetto del ricorso. Alla pubblica udienza del giorno otto marzo 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1 L’appello è infondato. 2 Con il primo mezzo di gravame il ricorrente censura la sentenza impugnata, laddove ha ritenuto che l’affidamento del servizio di tesoreria per cui è causa abbia natura di concessione e non di appalto, ed ha di conseguenza affermato l’insussistenza dell’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui all’art. 75 del D. Lgs 163/06. 2.1 La doglianza non può essere condivisa. Ed invero, il 2° comma dell’art. 30 del D. Lgs n. 163/2006, nel definire la concessione di servizi, precisa che la stessa si caratterizza per il fatto che “la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, pur potendo, essere previsto anche un prezzo “qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”. Non diversamente, le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 definiscono la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”. Alla stregua di quanto sopra, poi, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o provvedi mentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al soggetto privato (cfr. Sez. VI 15 maggio 2002, n. 2634). Quando l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione: è la modalità della remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di servizi. Così, si avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione. E tale assunto, è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una con......