GARE PER LA TESORERIA NON SOGGETTE AL CODICE DEI CONTRATTI
Organismi indipendenti di valutazione
N
N. 03377/2011REG.PROV.COLL.
N. 05921/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso
numero di registro generale 5921 del 2010, proposto da:
Cassa di Risparmio del Friuli Venezia Giulia S.p.A., rappresentato e difeso
dagli avv. Stefano Gattamelata, Enrico Minnei, con domicilio eletto presso
Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore 22;
contro
Provincia di
Pordenone, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Di Mattia, Andrea Del
Col, con domicilio eletto presso Salvatore Di Mattia in Roma, via Confalonieri
5;
nei
confronti di
Banca
Popolare Friuladria S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino,
Giuseppe Sbisà, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale
Parioli, 180;
per la
riforma
della
sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00358/2010,
resa tra le parti, concernente APPALTO PER AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TESORERIA PER
IL PERIODO 2010-2014 - RIS.DANNI.
Visti il
ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio di Provincia di Pordenone e di Banca Popolare
Friuladria S.p.A.;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Antonio Bianchi e uditi
per le parti gli avvocati Gattamelata, Di Mattia, Del Col e Salvatore, per
delega dell'Avv.Sanino;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La Provincia
di Pordenone autorizzava con delibera dirigenziale n. 1878 del 05/08/2009,
l’avvio della procedura di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria,
per il periodo 1° gennaio 2010 -31 dicembre 2014.
Alla gara
partecipavano due candidate, la Cassa di Risparmio del Friuli Venezia Giulia
s.p.a., odierna appellante, e la Banca popolare Friuladria.
Valutate le
offerte secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il
servizio veniva aggiudicato in via provvisoria alla Banca popolare Friuladria.
CARIFVG
impugnava, con ricorso n.r.g. 606/2009, gli atti di gara avanti il TAR per il
Friuli Venezia Giulia, esponendo a fondamento del gravame due motivi di
doglianza. Impugnava, quindi, con motivi aggiuntivi anche la successiva
aggiudicazione definitiva.
Il TAR
friulano, nel merito, respingeva il ricorso, con sentenza n. 358/2010.
Avverso tale
decisione, la CARIFVG ha interposto l’odierno atto di appello, chiedendone
l’integrale riforma.
Si è
costituita la Provincia di Pordenone intimata, chiedendo la reiezione
dell’appello siccome infondato.
Si è altresì
costituita la Banca Friuladria controinteressata, chiedendo parimenti il
rigetto del ricorso.
Alla
pubblica udienza del giorno otto marzo 2011, la causa è stata trattenuta per la
decisione.
DIRITTO
1 L’appello
è infondato.
2 Con il
primo mezzo di gravame il ricorrente censura la sentenza impugnata, laddove ha
ritenuto che l’affidamento del servizio di tesoreria per cui è causa abbia
natura di concessione e non di appalto, ed ha di conseguenza affermato
l’insussistenza dell’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui all’art.
75 del D. Lgs 163/06.
2.1 La
doglianza non può essere condivisa.
Ed invero,
il 2° comma dell’art. 30 del D. Lgs n. 163/2006, nel definire la concessione di
servizi, precisa che la stessa si caratterizza per il fatto che “la
controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto
di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio”, pur
potendo, essere previsto anche un prezzo “qualora al concessionario venga
imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli
corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di
impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento
dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti e della connessa
gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”.
Non
diversamente, le direttive comunitarie n. 17 e n. 18 del 2004 definiscono la
concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che
il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di
gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Alla stregua
di quanto sopra, poi, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di
precisare che le concessioni, nel quadro del diritto comunitario, si
distinguono dagli appalti non per il titolo provvedimentale dell’attività, né
per il fatto che ci si trovi di fronte ad una vicenda di trasferimento di
pubblici poteri o di ampliamento della sfera giuridica del privato, (che
sarebbe un fenomeno tipico della concessione in una prospettiva coltivata da
tradizionali orientamenti dottrinali), né per la loro natura autoritativa o
provvedi mentale rispetto alla natura contrattuale dell’appalto, ma per il
fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al
soggetto privato (cfr. Sez. VI 15 maggio 2002, n. 2634).
Quando
l’operatore privato si assume i rischi della gestione del servizio, rifacendosi
sostanzialmente sull’utente mediante la riscossione di un qualsiasi tipo di
canone, tariffa o diritto, allora si ha concessione: è la modalità della
remunerazione, quindi, il tratto distintivo della concessione dall’appalto di
servizi.
Così, si
avrà concessione quando l’operatore si assuma in concreto i rischi economici
della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza, mentre si
avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente
sull’amministrazione.
E tale
assunto, è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di
Giustizia CE, la quale ha ribadito che si è in presenza di una con......