GARE: SE C’E’ EVIDENZA PUBBLICA LE CONTROVERSIE VANNO AL GIUDICE ORDINARIO
MULTA CANCELLATA: DANNO ERARIALE
REPUBBLICA ITALIANA N
REPUBBLICA
ITALIANA N. 7554/04 REG.DEC.
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 6373 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in
sede giurisdizionale, Sezione Quinta
ANNO 2003
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 6373/2003, proposto dalla
Metronapoli s.p.a,
in persona dell’Amministratore delegato p.t. rappresentata e difesa dall’avv.to
E. Soprano, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via degli
Avignonesi n. 5;
CONTRO
- Shindler s.p.a., in persona dell’Amministrotore
delegato p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo e Sergio Como,
elettivamente domiciliata presso di loro, in Roma, via G. Antonelli n. 49;
e nei confronti
della Paravia Elevators Service s.r.l.,
per la riforma
della sentenza TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del
20.5.2003, con la
quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società Schindler;
Visto il ricorso in appello e relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società
Schindler;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 25.6.2004, relatore il
consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì per le parti gli avv.ti L. Visone
e O. Agosto per delega, rispettivamente, degli avvocati E. Soprano e P. Como;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:
FATTO
Con l’appello in epigrafe, la società per azioni
Metronapoli (partecipata dal comune di Napoli per il 51%, dalle Ferrovie dello
Stato per il 30% e dall’Azienda napoletana mobilità per il 19%), quest’ultima a
sua volta partecipata interamente dal comune di Napoli), ha fatto presente che
era stata incaricata dal comune di Napoli di gestire le linee 1 e 2 della
metropolitana di Napoli (convenzione rep. N. 69952 del 13.1.2001 e relativo
contratto di servizio); che con contratto del 26.2.2002 affidava alla riunione
di imprese C.G.E. s.r.l. e Paravia Elevators Service la manutenzione ordinaria,
nonché periodica e straordinaria degli impianti di sollevamento scale, tappeti
mobili ed ascensori relativamente alla tratta in esercizio per le stazioni
di Cilea, S. Rosa e Museo, per il periodo 1.6.2001-30.4.2002 e per un importo
di £. 187.275.000; che l’art. 1 di tale contratto le consentiva di affidare a
detto appaltatore la manutenzione di altri impianti già in esercizio o di nuova
costruzione alle medesime condizioni; che ultimati i lavori della tratta
Museo-Piazza Dante le venivano consegnati dalla società costruttrice Schindler,
dopo i 60 giorni di preesercizio scadenti il 26.5.2002, 13 scale mobili e 5
ascensori destinati alla stazione metropolitana di Piazza Dante; che nel
periodo di preesercizio attivava idonea indagine di mercato contattando sia
l’ATI CGE-Paravia che he la società Schindler e quindi decideva di esercitare
la facoltà prevista dal menzionato art. 1 del contratto del 26.2.2002
(prorogato con atto del 30.4.2002, con incremento dell’importo di £.
224.730.000) fino al 30.4.2003, affidando il servizio di manutenzione delle
nuove apparecchiature all’ATI CGE-Paravia per l’ulteriore importo di £.
67.000.000; che con nota del 21.5.2002 rendeva edotta della situazione la
società Schindler, la quale proponeva ricorso al TAR Campania con atto
notificatole il 12.7.2002, impugnando tutti gli atti, compresa l’aggiudicazione
relativi alla trattativa privata intercorsa con la società Paravia Elevators
Service; che il TAR respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 4049/2002
(successivamente riformata in appello) e poi con la sentenza in epigrafe
accoglieva il ricorso nel merito.
Ha quindi dedotto quanto segue:
- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la Metronapoli
si era limitata ad esercitare la facoltà di estendere l’oggetto del contratto
precedentemente stipulato con l’ATI CGE-Paravia, per cui non assumevano
rilevanza né la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico
né la necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica anche per gli
appalti sotto la soglia comunitaria;
- neppure poteva condividersi la qualificazione della
società come organismo di diritto pubblico, trattandosi invece di impresa
pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2°, del D.L.vo n. 158/1995, che in quanto
tale doveva considerarsi assoggettata alle regole di diritto privato;
- comunque, pur ritenendo la società quale organismo di
diritto pubblico, non poteva censurarsi la sua decisone di estendere l’oggetto
del precedente contratto in relazione ai principi fondamentali del trattato di
non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, trattandosi di
appalto sotto soglia con importo pari a circa euro 30.000, per il quale
peraltro vi era stato un confronto concorrenziale.
Costituitasi in giudizio, la società Schindler ha
precisato che era stata aggiudicataria dei lavori per la realizzazione di 13
scale mobili e 5 ascensori relativamente al V lotto di lavori della linea
metropolitana di Napoli; che eseguiti i lavori vi era stata specifica richiesta
da parte della società Metronapoli di eseguire la manutenzione di dette opere
ed essa si era dichiarata disponibile per il relativo affidamento con mota del
7.5.2002, ma poi la Metronapoli cambiava improvvisamente orientamento,
comunicandole che al termine del periodo di preesercizio avrebbe
provveduto ad affidare la manutenzione ad altra Ditta; che proposto ricorso al
TAR, esso era stato integralmente accolto con la sentenza in epigrafe, poi appellata
dalla Metronapoli.
Ha quindi rilevato quanto segue:
- inammissibilità della prima doglianza, in quanto per la
prima volta in appello la società Metronapoli aveva dedotto di non aver avviato
una trattativa privata per l’affidamento del servizio ma di essersi limitata ad
estendere l’oggetto del contratto precedentemente stipulato;
- comunque la società Paravia non aveva alcun rapporto con
tali opere che invece erano state eseguite dalla società resistente;
- inoltre le pattuizioni intercorse tra Metronapoli e
Paravia non potevano violare norme inderogabili quali quelle che prevedevano il
rispetto dei principi sull’evidenza pubblica;
- contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la
Metronapoli doveva considerarsi organismo di diritto pubblico in quanto
partecipata completamente da Amministrazioni pubbliche ed affidataria per conto
del Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli;
- era irrilevante la circostanza che l’importo
dell’appalto fosse sotto soglia in quanto comunque occorreva rispettare le
procedure ad evidenza pubblica come precisato dalla sentenza appellata, per cui
non poteva farsi luogo ad una trattativa privata a favore della società
Paravia, la cui scelta non rispondeva peraltro ad alcun criterio di convenienza.
In vista dell’udienza di discussione del ricorso, entrambe
le parti hanno presentato memoria conclusiva.
La società resistente ha insistito per l’inammissibilità
del primo motivo di appello, evidenziando altresì l’irrilevanza dell’importo
sotto soglia comunitaria dell’appalto al fine della necessità della
sottoposizione alle procedure di evidenza pubblica, con il richiamo a favore
della propria tesi della circolare n. 8756 in data 6.2.2002 della Presidenza
del consiglio dei ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie.
L’appellante ha eccepito in via preliminare il difetto di
giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, trattandosi di
appalto dell’importo di euro 33.000 e quindi al di sotto della soglia
comunitaria ed ha richiamato al riguardo la sentenza della Cass. S.U, n. 17635
del 20.11.2003. Ha poi precisato che il primo motivo di appello non poteva
ritenersi inammissibile sia perché la circostanza relativa all’estensione del
precedente contratto era stata già prospettatta in 1° grado nella memori
difensiva predisposta per la discussione dell’istanza cautelare e comunque il
divieto di dedurre motivi nuovi in appello era riferibile solo al ricorrente
originario e non alle parti resistenti (V. Cons. di Stato, sez. IV n. 5950 del
29.10.2202) ed in ogni caso vi era stata solo una diversa qualificazione
giuridica di un fatto già introdotto in giudizio.
Alla pubblica udienza del 25.6.2004, il ricorso è passato
in decisione.
DIRITTO
1. Con sentenza TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003
è stato accolto il ricorso proposto dalla società Schindler avverso gli atti
relativi alla trattativa privata con cui la società Metronapoli (società per
azioni interamente partecipata da Amministrazioni pubbliche ed incaricata dal
Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli) aveva
assegnato alla società Paravia Elevators Service, con effetto dal 27.5.2002, la
manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di sollevamento scale,
tappeti mobili ed ascensori presenti nella stazione Dante della metropolitana
di Napoli, per un importo di circa euro 33.000.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la società
Metronapoli.
2. Con la sentenza appellata il TAR, richiamando la
decisione di questo Consiglio sez.VI n. 1206 del 2.3.2001 e sul presupposto che
il rispetto delle regole di evidenza pubblica sarebbe operativo per gli
Organismi di diritto pubblico anche per le gare di importo inferiore alla
soglia comunitaria (in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa
comunitaria, andrebbero comunque rispettati i principi fondamentali del
Trattato CE di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza), ha
ritenuto illegittimo l’affidamento del servizio in questione a favore della
società Paravia, in quanto attribuito dalla società Metronapoli senza
l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica.
3. Ha carattere pregiudiziale l’esame della giurisdizione.
Sulla questione il TAR non si è pronunciato espressamente,
essendosi limitato a dichiarare illegittima la scelta della società Paravia
mediante trattativa privata, per cui il giudice di appello può esaminarla anche
d’ufficio in conformità al recente orientamento espresso in materia dalla Corte
di Cassazione (V., S.U. 8.8.2001, n. 10961, 1°. 10.2002 n. 14080 e 14.4.2003 n.
5903), che si condivide.
Invero, il principio affermato dall’art. 37 c.p.c., in
base al quale il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato
e grado del processo, va coordinato con il sistema delle impugnazioni, operando
esso ogni qualvolta non esista una precedente statuizione espressa, mentre se
questa sia stata emessa, i giudici delle successive fasi possono conoscere
della questione soltanto se essa sia stata impugnata, essendo tenuti, in caso
contrario, ad applicare l’art. 329, 2º comma, c.p.c. (V., in tal senso, anche
Cons. Stato, VI Sez. 20 novembre 2001, n. 5867 e 21.11.2003 e n. 7586).
D’altra parte, anche se il problema della giurisdizione
non è stato espressamente dedotto nell’atto......