GARE: SE C’E’ EVIDENZA PUBBLICA LE CONTROVERSIE VANNO AL GIUDICE ORDINARIO



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MULTA CANCELLATA: DANNO ERARIALE



































































































REPUBBLICA ITALIANA N             REPUBBLICA ITALIANA    N.  7554/04 REG.DEC.          IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N. 6373 REG.RIC. Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          ANNO  2003 ha pronunciato la seguente DECISIONE sul ricorso in appello n. 6373/2003, proposto dalla Metronapoli s.p.a, in persona dell’Amministratore delegato p.t. rappresentata e difesa dall’avv.to E. Soprano, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, via degli Avignonesi n. 5;  CONTRO - Shindler s.p.a., in persona dell’Amministrotore delegato p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo e Sergio Como, elettivamente domiciliata presso di loro, in Roma, via G. Antonelli n. 49; e nei confronti della Paravia Elevators Service s.r.l.,  per la riforma della sentenza TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società Schindler; Visto il ricorso in appello e relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Schindler; Visti gli atti tutti della causa;  Alla pubblica udienza del 25.6.2004, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed uditi altresì per le parti gli avv.ti L. Visone e O. Agosto per delega, rispettivamente, degli avvocati E. Soprano e P. Como; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto: FATTO Con l’appello in epigrafe, la società per azioni Metronapoli (partecipata dal comune di Napoli per il 51%, dalle Ferrovie dello Stato per il 30% e dall’Azienda napoletana mobilità per il 19%), quest’ultima a sua volta partecipata interamente dal comune di Napoli), ha fatto presente che era stata incaricata dal comune di Napoli di gestire le linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli (convenzione rep. N. 69952 del 13.1.2001 e relativo contratto di servizio); che con contratto del 26.2.2002 affidava alla riunione di imprese C.G.E. s.r.l. e Paravia Elevators Service la manutenzione ordinaria, nonché periodica e straordinaria degli impianti di sollevamento scale, tappeti mobili ed ascensori relativamente alla tratta in esercizio per  le stazioni di Cilea, S. Rosa e Museo, per il periodo 1.6.2001-30.4.2002 e per un importo di £. 187.275.000; che l’art. 1 di tale contratto le consentiva di affidare a detto appaltatore la manutenzione di altri impianti già in esercizio o di nuova costruzione alle medesime condizioni; che ultimati i lavori della tratta Museo-Piazza Dante le venivano consegnati dalla società costruttrice Schindler, dopo i 60 giorni di preesercizio scadenti il 26.5.2002, 13 scale mobili e 5 ascensori destinati alla stazione metropolitana di Piazza Dante; che nel periodo di preesercizio attivava idonea indagine di mercato contattando sia l’ATI CGE-Paravia che he la società Schindler e quindi decideva di esercitare la facoltà prevista dal menzionato art. 1 del contratto del 26.2.2002 (prorogato con atto del 30.4.2002, con incremento dell’importo di £. 224.730.000) fino al 30.4.2003, affidando il servizio di manutenzione delle nuove apparecchiature all’ATI CGE-Paravia per l’ulteriore importo di £. 67.000.000; che con nota del 21.5.2002 rendeva edotta della situazione la società Schindler, la quale proponeva ricorso al TAR Campania con atto notificatole il 12.7.2002, impugnando tutti gli atti, compresa l’aggiudicazione relativi alla trattativa privata intercorsa con la società Paravia Elevators Service; che il TAR respingeva l’istanza cautelare con ordinanza n. 4049/2002 (successivamente riformata in appello) e poi con la sentenza in epigrafe accoglieva il ricorso nel merito. Ha quindi dedotto quanto segue: - contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la Metronapoli si era limitata ad esercitare la facoltà di estendere l’oggetto del contratto precedentemente stipulato con l’ATI CGE-Paravia, per cui non assumevano rilevanza né la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico né la necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica anche per gli appalti sotto  la soglia comunitaria; - neppure poteva condividersi la qualificazione della società come organismo di diritto pubblico, trattandosi invece di impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, comma 2°, del D.L.vo n. 158/1995, che in quanto tale doveva considerarsi assoggettata alle regole di diritto privato; - comunque, pur ritenendo la società quale organismo di diritto pubblico, non poteva censurarsi la sua decisone di estendere l’oggetto del precedente contratto in relazione ai principi fondamentali del trattato di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza, trattandosi di appalto sotto soglia con importo pari a circa euro 30.000, per il quale peraltro vi era stato un confronto concorrenziale. Costituitasi in giudizio, la società Schindler ha precisato che era stata aggiudicataria dei lavori per la realizzazione di 13 scale mobili e 5 ascensori relativamente al V lotto di lavori della linea metropolitana di Napoli; che eseguiti i lavori vi era stata specifica richiesta da parte della società Metronapoli di eseguire la manutenzione di dette opere ed essa si era dichiarata disponibile per il relativo affidamento con mota del 7.5.2002, ma poi la Metronapoli cambiava improvvisamente orientamento, comunicandole  che al termine del periodo di preesercizio avrebbe provveduto ad affidare la manutenzione ad altra Ditta; che proposto ricorso al TAR, esso era stato integralmente accolto con la sentenza in epigrafe, poi appellata dalla Metronapoli. Ha quindi rilevato quanto segue: - inammissibilità della prima doglianza, in quanto per la prima volta in appello la società Metronapoli aveva dedotto di non aver avviato una trattativa privata per l’affidamento del servizio ma di essersi limitata ad estendere l’oggetto del contratto precedentemente stipulato; - comunque la società Paravia non aveva alcun rapporto con tali opere che invece erano state eseguite dalla società resistente; - inoltre le pattuizioni intercorse tra Metronapoli e Paravia non potevano violare norme inderogabili quali quelle che prevedevano il rispetto dei principi sull’evidenza pubblica; - contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la Metronapoli doveva considerarsi organismo di diritto pubblico in quanto partecipata completamente da Amministrazioni pubbliche ed affidataria per conto del Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli; - era irrilevante la circostanza che l’importo dell’appalto fosse sotto soglia in quanto comunque occorreva rispettare le procedure ad evidenza pubblica come precisato dalla sentenza appellata, per cui non poteva farsi luogo ad una trattativa privata a favore della società Paravia, la cui scelta non rispondeva peraltro ad alcun criterio di convenienza. In vista dell’udienza di discussione del ricorso, entrambe le parti hanno presentato memoria conclusiva. La società resistente ha insistito per l’inammissibilità del primo motivo di appello, evidenziando altresì l’irrilevanza dell’importo sotto soglia comunitaria dell’appalto al fine della necessità della sottoposizione alle procedure di evidenza pubblica, con il richiamo a favore della propria tesi della circolare n. 8756 in data 6.2.2002 della Presidenza del consiglio dei ministri-Dipartimento per le politiche comunitarie. L’appellante ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, trattandosi di appalto dell’importo di euro 33.000 e quindi al di sotto della soglia comunitaria ed ha richiamato al riguardo la sentenza della Cass. S.U, n. 17635 del 20.11.2003. Ha poi precisato che il primo motivo di appello non poteva ritenersi inammissibile sia perché la circostanza relativa all’estensione del precedente contratto era stata già prospettatta in 1° grado nella memori difensiva predisposta per la discussione dell’istanza cautelare e comunque il divieto di dedurre motivi nuovi in appello era riferibile solo al ricorrente originario e non alle parti resistenti (V. Cons. di Stato, sez. IV n. 5950 del 29.10.2202) ed in ogni caso vi era stata solo una diversa qualificazione giuridica di un fatto già introdotto in giudizio. Alla pubblica udienza del 25.6.2004, il ricorso è passato in decisione. DIRITTO 1. Con sentenza TAR Campania, sez. 1°, n. 5868 del 20.5.2003 è stato accolto il ricorso proposto dalla società Schindler avverso gli atti relativi alla trattativa privata con cui la società Metronapoli (società per azioni interamente partecipata da Amministrazioni pubbliche ed incaricata dal Comune della gestione delle linee 1 e 2 della metropolitana di Napoli) aveva assegnato alla società Paravia Elevators Service, con effetto dal 27.5.2002, la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di sollevamento scale, tappeti mobili ed ascensori presenti nella stazione Dante della metropolitana di Napoli, per un importo di circa euro 33.000. Avverso detta sentenza ha proposto appello la società Metronapoli. 2. Con la sentenza appellata il TAR, richiamando la decisione di questo Consiglio sez.VI n. 1206 del 2.3.2001 e sul presupposto che il rispetto delle regole di evidenza pubblica sarebbe operativo per gli Organismi di diritto pubblico anche per le gare di importo inferiore alla soglia comunitaria (in quanto, a prescindere dalla diretta applicazione della normativa comunitaria, andrebbero comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato CE di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza), ha ritenuto illegittimo l’affidamento del servizio in questione a favore della società Paravia, in quanto attribuito dalla società Metronapoli senza l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica. 3. Ha carattere pregiudiziale l’esame della giurisdizione. Sulla questione il TAR non si è pronunciato espressamente, essendosi limitato a dichiarare illegittima la scelta della società Paravia mediante trattativa privata, per cui il giudice di appello può esaminarla anche d’ufficio in conformità al recente orientamento espresso in materia dalla Corte di Cassazione (V., S.U. 8.8.2001, n. 10961, 1°. 10.2002 n. 14080 e 14.4.2003 n. 5903), che si condivide. Invero, il principio affermato dall’art. 37 c.p.c., in base al quale il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, va coordinato con il sistema delle impugnazioni, operando esso ogni qualvolta non esista una precedente statuizione espressa, mentre se questa sia stata emessa, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione soltanto se essa sia stata impugnata, essendo tenuti, in caso contrario, ad applicare l’art. 329, 2º comma, c.p.c. (V., in tal senso, anche Cons. Stato, VI Sez. 20 novembre 2001, n. 5867 e 21.11.2003 e n. 7586). D’altra parte, anche se il problema della giurisdizione non è stato espressamente dedotto nell’atto......