ILLEGITTIMITA' ESCLUSIONE DA UNA GARA



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OPERE PUBBLICHE SU SUOLO ALTRUI



































































































N N. 00409/2007 REG.SEN. N. 00793/2001 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 793 del 2001, proposto da: Siemens Informatica Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Marco Albanese, con domicilio eletto presso Marco Albanese in Milano, P.Ta Guastalla, 1(02/5454086) @; Ragg.Temp. Imp. Siemens Informatica Spa e Italdata Spa; contro Universita' degli Studi di Catania, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (030/41267); nei confronti di Getronics Solutions Italia Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Bottacchi, con domicilio eletto presso Stefano Bottacchi in Milano, via Dante, 4 (02/866248) @; R.T.I. I.B.M.-Selfin Spa-Zetel Srl (Cap. I.B.M. Italia Spa); per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, AVVERSO VERBALE 14.6.01 PER FORNITURA SISTEMA MULTIMEDIALE, DOVE E' ESCLUSO IL R.T.I. E NON LA CONTR.;VERBALE 27.6.01 DI MANCATA ESCLUSIONE DELLA CONTR.;DECR. DIR. 29.6.01 DI APPROVAZIONE GRADUATORIA.   Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Universita' degli Studi di Catania; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Getronics Solutions Italia Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/03/2007 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con sentenza non definitiva della Sezione 18 marzo 2002 n°497, veniva accolta la domanda di annullamento degli atti di cui in epigrafe formulata dalla ricorrente Siemens, e contestualmente veniva disposta la prosecuzione del giudizio per decidere sulla domanda risarcitoria, disponendo acquisizione in copia autentica delle offerte presentate dalle altre concorrenti nella procedura di gara per la quale è processo; veniva di seguito ordinata CTU al fine di accertare, ai fini del risarcimento, se l’offerta a suo tempo presentata dalla ricorrente potesse considerarsi effettivamente la migliore. Il CTU dott. Romano Benedini, nominato come da verbale 7 maggio 2004 avanti il Giudice delegato, depositava in termini il successivo 8 ottobre 2004 un primo elaborato, che veniva contestato dalla difesa erariale per asserite violazioni procedurali, deducendosene la nullità. La relativa eccezione veniva pertanto disattesa con ulteriore sentenza non definitiva della Sezione16 gennaio 2006 n°34, la quale disponeva peraltro parziale rinnovazione della CTU stessa, eseguita come da elaborato depositato il 15 settembre 2006. All’udienza del 22 marzo 2007, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Il ricorso è fondato e va accolto, ai sensi di quanto appresso. 1. La sentenza non definitiva della Sezione 18 marzo 2002 n°497 ha disposto, al fine di liquidare il risarcimento dovuto alla ricorrente Siemens una CTU nelle forme della cd. “gara virtuale”, nel senso di far decidere all’esperto nominato, con valutazione a posteriori, se la ricorrente stessa, qualora fosse stata ammessa a parteciparvi, avrebbe vinto la gara di appalto per la quale è processo. Tale criterio di liquidazione –come è noto- è censurato da parte della dottrina, la quale afferma che esso andrebbe ad incidere, in modo all’evidenza non consentito, nel merito amministrativo, sostituendo un apprezzamento del giudice a quello invece riservato all’amministrazione. Ritiene peraltro il Collegio che siffatta obiezione possa essere fondata nel solo caso in cui, accolto il ricorso per annullamento dell’illegittimo atto di esclusione dalla gara, la stessa non sia ancora stata espletata. In tal caso è infatti possibile, e doveroso, che l’apprezzamento sia svolto dall’amministrazione stessa, tenuta a rinnovare la procedura e, se del caso, ad assegnare la vittoria, e con essa il contratto e tutte le relative utilità, al soggetto già escluso, che così può ricevere piena tutela. 2. Nel caso di specie, al contrario, come è pacifico in causa, la gara di appalto per cui è processo si è già svolta senza la partecipazione della ricorrente, ed anzi il contratto che ne era oggetto è già stato concluso a favore di altro concorrente, che vi ha dato esecuzione e, secondo logica, ha fatto propri i relativi utili. In tal caso, l’amministrazione non ha interesse alcuno a rinnovare la procedura, e pertanto l’espletamento della gara virtuale appare l’unico strumento attraverso il quale garantire alla ricorrente una tutela effettiva, intesa come concreto ristoro del pregiudizio subito. Non si tratta infatti di invadere il merito dell’azione amministrativa, che come si è detto ha già trovato pieno svolgimento, ma di compiere un apprezzamento postumo dell’azione stessa, a particolari fini risarcitori, che indiscutibilmente rientrano nell’area dei poteri consentiti al giudice. 3. Ritiene in particolare il Collegio che lo strumento della gara virtuale vada ricondotto ad una ipotesi specifica dei noti principi in tema di risarcimento del danno da condotta omissiva. Ad una condotta di tal tipo, infatti, appare riportabile il provvedimento annullato, che non consentendo di partecipare alla gara ad un soggetto il quale, invece, vi avrebbe avuto titolo, ha realizzato appieno un non facere quod debeatur. In tali termini, siffatta condotta omissiva si considera in generale causativa di un danno secondo il criterio del cd. giudizio controfattuale: qualora, ipotizzandola non avvenuta -ovvero ipotizzando invece che la ricorrente fosse stata ammessa a concorrere- si possa dire con apprezzabile probabilità che il danno non si sarebbe verificato, ovvero che nella specie la ricorrente stessa avrebbe vinto la gara, ed avrebbe evitato di perdere gli utili riconducibili al contratto che ne era oggetto. Svolgere tramite CTU una gara virtuale significa appunto verificare se tale giudizio controfattuale sia fondato. 4. Nel caso di specie, la risposta deve essere positiva, secondo le conclusioni della CTU del dott. Benedini, che questo Giudice ritiene di condividere per intero, in quanto ricavate secondo argomentazioni coerenti da premesse di fatto non controverse. L’elaborato assegna infatti la vittoria virtuale alla Siemens applicando alla offerta dalla stessa presentata i parametri di cui al bando, assegnandole i relativi punteggi che esso prevede e raffrontandoli con i punteggi a suo tempo realmente attribuiti alla vincitrice effettiva, ovvero all’A.T.I. capeggiata dalla I.B.M. Il risultato (v. p. 15 della relazione, depositata in data 8 ottobre 2004) è nettamente favorevole alla Siemens, per effetto di due elementi, ovvero per effetto di un prezzo più favorevole di quello offerto dalla I.B.M. a fronte di un prodotto ritenuto di identica qualità (si veda il rigo b. 1. della tabella, che corrisponde, come si apprende a p. 7 della relazione, alla validità tecnica della soluzione proposta: sia alla Siemens sia alla I.B.M. sono attribuiti 130 punti su 150). 5. Proprio tale ultimo punto, la valutazione di qualità dell’offerta, è stato oggetto di contestazione da parte dell’Università convenuta, che ha sollecitato ed ottenuto una parziale rinnovazione della CTU sul punto. Ad avviso del Collegio, peraltro, i chiarimenti forniti dal dott. Benedini nella relazione depositata in data 15 settembre 2006 sono tali da confermare il giudizio in origine espresso: si spiega, e ciò non viene contestato da alcuna delle parti, che i prodotti offerti dalla Siemens, consistenti in poche parole in programmi di calcolatore di ausilio alla didattica, adatti a presentare ed illustrare testi ad un uditorio di discenti, erano all’epoca, e sono tuttora, i più......