ILLEGITTIMO IL GIUDIZIO DI ANOMALIA BASATO SU "PREZZI DI GIUSTIFICA"



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DANNO ERARIALE PER RITARDI NEL PAGAMENTO DI STATI DI AVANZAMENTO



































































































Consiglio di Stato - Sezione VI – Consiglio di Stato - Sezione VI – Sentenza 11 luglio-9 novembre 2006 n. 6607 Presidente Giovannini - Relatore Chiappa Fatto e diritto 1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea S108 del 7 giugno 2000, l'Università degli studi di Catanzaro indiceva una licitazione privata per l'appalto dei lavori relativi al completamento della nuova sede della Facoltà di Giurisprudenza dell'Università medesima, per un importo a base di gara pari a £ 17.166.032.416, oltre a £ 756.000.000 quali oneri per l'attuazione del piano di sicurezza. Il bando di gara disponeva che «saranno considerate anomale e sottoposte a verifica le offerte individuate come tali ai sensi dell'art. 21 comma 1 bis L. 109/94 modificata dalla L. 415/98» e che l'aggiudicazione sarebbe avvenuta «ex art. 21 L. 109/94 modificata dalla L. 415/98: prezzo più basso determinato mediante ribasso sull'importo delle opere a corpo posto a base di gara». Sulla base delle offerte economiche presentate dalle dieci imprese partecipanti ed ammesse alla gara, la Commissione formava la graduatoria; al primo posto si classificava la ATI Giovannini e Micheli s.p.a., Busi Impianti s.p.a. (con un ribasso del 22,945%) e poi seguivano la ATI Comat Costruzioni s.p.a., Bogeco s.r.l. (con un ribasso del 21,10%); il Consorzio emiliano romagnolo (con un ribasso del 18,75%), la ATI Bocoge, Gatto costruzioni e Zinzi s.r.l. (con un ribasso del 17.36%) ed altre imprese. La soglia di anomalia era individuata nella misura del 18,385% e, all'esito della verifica della congruità delle offerte, nella seduta del 15 settembre 2000, il Consiglio di Amministrazione dell'Università, sulla scorta delle valutazioni espresse dall'Ufficio tecnico dell'Ateneo, concludeva per l'inequivocabile anomalia delle offerte presentate dalle prime tre classificate, ritenendo quindi meritevole di aggiudicazione l'ATI Bocoge s.p.a. Costruzioni generali - Gatto costruzioni s.p.a. - Costruzioni Zinzi s.r.l., che aveva offerto un ribasso sul prezzo a corpo a base di gara pari al 17,36%. La Ingg. Giovannini e Micheli s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la Busi Impianti s.p.a., proponeva ricorso al Tar per la Calabria avverso gli atti conclusivi del procedimento di verifica dell'anomalia e avverso la conseguente aggiudicazione della gara alla controinteressata, chiedendo anche il risarcimento del danno subito per la mancata aggiudicazione dell'appalto. Con l'impugnata sentenza il Tar respingeva il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata e respingeva anche il ricorso principale, rilevando che: - fermo restando l'obbligo di motivazione della esclusione delle offerte anomale, la verifica in ordine all'anomalia dell'offerta in una gara d'appalto di opera pubblica costituisce valutazione attinente all'esercizio di una potestà discrezionale dell'Autorità amministrativa, non sindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità e di travisamento del fatto; - nel giudizio sull'anomalia dell'offerta, la Pubblica amministrazione deve valutare che il ribasso offerto, ancorché congruo sotto astratti profili economico-imprenditoriali, non sia, tuttavia, tale da incidere negativamente sul livello della prestazione offerta, che ovviamente non può scendere oltre un limite invalicabile, che solo l'Amministrazione stessa è in condizione di potere tecnicamente valutare; - in sede di gara pubblica per l'aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, l'amministrazione gode di ampia discrezionalità nel determinare i prezzi sui quali fondare il proprio giudizio di congruità dell'offerta; - nella procedura in esame, vi erano scostamenti particolarmente significativi tra il prezzo offerto e il prezzo di giustifica, indicato dall'amministrazione, con riferimento ad importanti voci di prezzo relative agli impianti elettrici, agli impianti meccanici ed alle opere civili, senza che la rilevata incongruenza sia stata adeguatamente giustificata dalle ricorrenti; - non risulta illogica la valutazione dell'Amministrazione in ordine alla ritenuta inidoneità della pur prospettata riduzione della spese generali al 7% a giustificare il ribasso offerto, non essendo oggettivamente satisfattive le relative giustificazioni addotte; - in conclusione, il giudizio dell'Amministrazione non è viziato da quella manifesta irrazionalità e da quel palese travisamento del fatto, che soli consentono al giudice amministrativo di esercitare il proprio sindacato. Avverso tale sentenza la Ingg. Giovannini e Micheli s.p.a., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con la Busi Impianti s.p.a., ha proposto appello per i motivi esaminati in seguito, riproponendo anche la domanda di risarcimento del danno. L'Università degli studi di Catanzaro Magna Grecia si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso, mentre non si è costituita la controinteressata aggiudicataria della gara. Con ordinanza n. 904/2006 questa Sezione disponeva una Consulenza tecnica di ufficio al fine di accertare sulla base della documentazione presente nel fascicolo o fornita dalle parti: a) la congruità dei criteri in base a cui è stato determinato il c.d. prezzo di giustifica, utilizzato dall'amministrazione ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta con particolare riferimento all'attendibilità di tali prezzi e alla congruità con il prezzo posto a base di gara; b) la congruità e la adeguatezza delle giustificazioni fornite dall'impresa ricorrente in sede di gara, sia con riferimento alle singole voci valutate sia con riguardo all'offerta nel suo complesso; c) l'esistenza di elementi giustificativi delle percentuali con cui sono state calcolate le spese generali; d) la quantificazione dell'utile dell'impresa ricorrente, ricavabile dall'offerta presentata e dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell'anomalia. Espletata la consulenza, all'odierna udienza la causa veniva trattenuta in decisione. 2. L'oggetto della presente controversia è costituito in primo luogo dal giudizio dell'amministrazione, in base a cui l'offerta presentata dalla ricorrente per un appalto di lavori è stata ritenuta anomala. Come sopra evidenziato, il giudice di primo grado ha ritenuto che tale giudizio fosse sindacabile dal giudice solo entro limiti molto stretti e sostanzialmente si è limitato a prendere atto dello scostamento tra i prezzi offerti dalla ricorrente e i prezzi di giustifica indicati dall'amministrazione, senza procedere ad una effettiva verifica delle contestazioni che erano state mosse alle modalità di verifica dell'anomalia e alle conclusioni, cui l'Università era pervenuta. Deve, invece, ritenersi che l'effettività della tutela giurisdizionale sia garantita solo attraverso un sindacato, anche sull'esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, che non sia meramente estrinseco, limitato ad una verifica dell'assenza di palesi travisamenti o di manifeste illogicità. Infatti, tramontata l'equazione discrezionalità tecnica - merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo, potendo il giudice utilizzare per tale controllo sia il tradizionale strumento della verificazione, che la CTU (Cons. Stato, VI, n. 2001/2006). Proprio al fine di esercitare un sindacato più intenso di quello effettuato dal Tar, la Sezione ha ritenuto di disporre una consulenza tecnica di ufficio, ferma restando l'autonoma valutazione da parte del giudice degli esiti della consulenza. 3. Il Consulente tecnico di ufficio ha ritenuto che l'offerta dell'ATI ricorrente fosse in realtà da ritenere congrua, sia con riferimento alle singole voci che nel suo complesso. È stato, in particolare, evidenziato che il c.d. prezzo di giustifica, utilizzato dall'amministrazione ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta, oltre a contrastare con i principi che regolano i meccanismi di gara di appalti pubblici, non è stato in concreto fondato su elementi attendibili, ponendosi anche in contraddizione con dati posti a base di gara. Il consulente ha anche spiegato le ragioni per le quali le giustificazioni addotte dall'ATI ricorrente dovevano invece essere ritenute congrue ed adeguate, anche con riferimento alla percentuale del 7%, considerata dall'ATI per le spese generali. È stata, infine, indicata nella misura del 5% la quantificazione dell'utile dell'impresa ricorrente, ricavabile dall'offerta presentata e dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell'anomalia (pari ad un importo di utile d'impresa pari ad euro 343.893,56). Il Collegio ritiene di condividere le conclusioni della CTU. Innanzitutto, il giudizio di anomalia effettuato dall'Università è stato influenzato dall'adozione di un metodo non corretto: quello della determinazione, per un appalto a corpo, di prezzi di giustifica, che hanno costituito il parametro per valutare gli scostamenti rispetto ai prezzi indicati dalla ricorrente; lo scostamento dal prezzo di giustifica ha poi integrato la principale ragione del giudizio di anomalia dell'offerta. Procedendo in tal modo l'amministrazione ha sostanzialmente individuato un c.d. prezzo giusto, in base al quale ha condotto tutto il sub-procedimento di verifica dell'anomalia. Da un lato, le determinazione del prezzo di giustifica non è stata fondata su dati attendibili, ed anzi come evidenziato dal Ctu, si è posta in contraddizioni con elementi posti a base della gara. Dall'altro lato, tale metodo ha finito per rendere estremamente difficile giustificare l'offerta e ha condotto l'amministrazione a dare minimo rilievo alle reali giustificazioni addotte dalla ricorrente. Dalla consulenza è, invece, emersa la fondatezza di tali giustificazioni sia con riferimento alle singole voci, compresa la percentuale di spese generali, sia con riguardo all'offerta nel suo complesso. Deve, quindi, ritenersi che il contestato giudizio di anomalia sia illegittimo, in quanto fondato su un metodo non corretto e sulla determinazione di prezzi di giustifica non attendibili e contrastanti con altri dati utilizzati nella gara e che, invece, le giustificazioni fornite dalla ricorrente non sono state adeguatamente valutate ed erano idonee a giustificare il ribasso offerto. 4.1. Accertata l'illegittimità del giudizio di anomalia e della conseguente aggiudicazione dell'appalto alla controinteressata, deve a questo punto essere esaminata la domanda risarcitoria. Infatti, l'appalto è stato ormai interamente eseguito dalla controinteressata e la tutela della ricorrente non può che avvenire nella forma del risarcimento per equivalente. Si rileva che sussistono tutti i presupposti per il riconoscimento della responsabilità dell'Università. Con riguardo alla responsabilità della pubblica amministrazione per i danni causati dall'esercizio illegittimo dell'attività amministrativa, questa Sezione ha già aderito a quell'orientamento favorevole a restare all'interno dei più sicuri confini dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, che rivelano una maggiore coerenza della struttura e delle regole di accertamento dell'illecito extracontrattuale con i caratteri oggettivi della lesione di interessi legittimi e con le connesse esigenze di tutela, (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006 n. 3981; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500). Sotto il profilo dell'elemento oggettivo, è evidente che il danno, consistente nella mancata aggiudicazione dell'appalto, costituisce una diretta conseguenza dell'illegittimità accertata, in quanto in assenza dell'(illegittimo) giudizio negativo sulla congruità delle giustificazioni presentate in sede di verifica dell'anomalia, la ricorrente (prima classificata) si sarebbe aggiudicata l'appalto. 4.2. Per quanto concerne, l'elemento soggettivo, sulla base dei richiamati precedenti giurisprudenziali, va ribadito che non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Il privato danneggiato può, quindi, invocare l'illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà a quel punto all'amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata. Si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia. Spetta, quindi, al giudice valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la presunzione relativa di colpa, che spetta poi all'amministrazione vincere; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita. Va, infine, precisato che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria. Con una recente sentenza la Corte di Giustizia ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regolano la materia dei pubblici appalti alla allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente (Corte Giust., 14 ottobre 2004, C-275/03). Tuttavia, tale decisione appare riferirsi all'onere della prova in relazione all'elemento soggettivo della responsabilità della p.a. e non alla esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell'amministrazione. Come illustrato, nell'ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della p.a. l'onere di dimostrare l'esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari. Inoltre, va considerato che la stessa Corte di Giustizia, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi, descritti in precedenza e utilizzati nel nostro ordinamento per la configurabilità dell'errore scusabile (Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93, Brasserie du Pecheur, in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell'ambito degli ordinamenti giuridici nazionali). 4.3. Precisata la nozione di colpa della p.a., si tratta ora di applicare i suesposti principi alla fattispecie in esame. Nel caso di specie, dalla disposta CTU è emerso che l'amministrazione ha utilizzato un metodo di verifica dell'anomalia manifestamente irrazionale, individuando i prezzi di giustifica in maniera contraddittoria rispetto agli stessi dati posti a base della gara e valutando in modo non corretto le giustificazioni fornite ......