IMMOBILE ABUSIVO CONFISCATO: VA A FAR PARTE DEL PATRIMONIO DELL'ENTE



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AMBITO DI APPLICAZIONE COMMA 28, ART. 2, LEGGE N. 244/2007



































































































Corte di Cassazione - Sezione III penale - Sentenza 24 ottobre-17 novembre 2008 n Corte di Cassazione - Sezione III penale - Sentenza 24 ottobre-17 novembre 2008 n. 42741 Presidente Lupo - Relatore Lombardi   Svolgimento del processo Con le impugnate ordinanze il Tribunale di Verona, in funzione di giudice del riesame, ha confermato il decreto di sequestro preventivo di immobili emesso dal G.I.P. del medesimo tribunale in data 20/2/2008 nell'ambito delle indagini relative al reato di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44 lettera c). Il tribunale del riesame ha ritenuto sussistente il fumus del reato di lottizzazione abusiva di natura negoziale, oggetto di indagine a carico degli amministratori della società Sermana S.r.l. in relazione agli immobili e terreni compresi nelle lottizzazioni denominate Sermana A e Sermana B, facenti parte del complesso turistico alberghiero «I borghi di Garda Resort village», ubicato nel comune di Peschiera del Garda, essendo emerso dalle indagini di polizia giudiziaria il frazionamento del predetto complesso immobiliare, attuato tramite la vendita a privati di 323 unità abitative con modificazione della destinazione d'uso prevista dagli strumenti urbanistici e dai piani di lottizzazione da turistico-alberghiero a residenziale per uso abitativo privato. Per quanto interessa in particolare ai fini del giudizio di legittimità il tribunale del riesame ha ritenuto irrilevante, al fine di escludere la modificazione d'uso delle singole unità abitative conseguenti al frazionamento negoziale, la costituzione di un consorzio munito di apposito statuto, i cui estremi risultavano richiamati negli atti di compravendita, destinato alla gestione unitaria del complesso per la realizzazione della finalità alberghiera. Si è osservato sul punto che la indeterminatezza del vincolo derivante dalla adesione al consorzio, la carenza di sanzioni per le ipotesi di inadempienza dei singoli acquirenti e la inopponibilità dei vincoli derivanti dalla adesione al consorzio ad eventuali aventi causa dagli acquirenti, non garantiscono «la realizzazione di un'effettiva offerta al pubblico, elemento caratteristico di una destinazione a struttura alberghiera secondo le definizioni dettate dalla Legge Regionale Veneto n. 33 del 2002, articoli 22 e 36»; che, peraltro, anche le risultanze fattuali inducono ad escludere l'effettività della predetta destinazione d'uso alberghiera. Si è ritenuto inoltre sussistente il periculum che ha giustificato l'adozione della misura cautelare, sia in considerazione del fatto che non tutte le unità immobiliari risultavano già vendute, sia della possibile rivendita delle stesse da parte degli acquirenti; si è osservato, poi, che, in ogni caso, ricorre l'ipotesi di cui all'articolo 321 c.p.p., comma 2, stante la soggezione a confisca degli immobili ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44 comma 2; che, infine, risulta irrilevante l'appartenenza degli immobili a terzi in buona fede o, comunque, estranei al processo, considerata la natura reale del provvedimento di confisca degli immobili oggetto di lottizzazione abusiva. Avverso le ordinanze hanno proposto ricorsi il difensore di Silvioli Alberto e della società Sermana S.r.l., nonché quelli delle altre parti interessate generalizzate in epigrafe. Con il primo mezzo di annullamento i ricorrenti Silvioli e società Sermana S.r.l. denunciano la violazione ed errata interpretazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 articoli 30 e 44 del Decreto Ministeriale n. 1444 del 1968 e delle previsioni delle N.T.A. e del P.R.G. del Comune di Peschiera del Garda del 1983. Si deduce che secondo le stesse precisazioni contenute nell'ordinanza impugnata la lottizzazione Sermana A ricadeva, all'epoca della autorizzazione, nella zona C5 del vigente P.R.G. e che, ai sensi dell'articolo 88 delle N.T.A., le previsioni di detta zonizzazione non sono state modificate dal nuovo P.R.G.; che i giudici del riesame hanno erroneamente ritenuto, sulla base dell'indicata zonizzazione, che tale area del territorio comunale fosse destinata esclusivamente ad insediamenti turistico-alberghieri. Si osserva in proposito che, in base alle N.T.A. del P.R.G. del 1983 di Peschiera del Garda il territorio comunale risultava suddiviso in sette zone, tra cui la zona C esplicitamente definita «zona residenziale di sviluppo». A sua volta la zona C risultava suddivisa in sei sottozone, tra le quali la zona C5, definita «zona per i nuovi insediamenti turistici speciali». Si osserva poi che detto strumento urbanistico è anteriore alla prima legge statale sul turismo e che, pertanto, il significato di insediamento turistico speciale deve essere desunto dalla complessiva interpretazione dello strumento urbanistico in cui è inserito; che dalla lettura del predetto strumento urbanistico si desume trattarsi di una declinazione del genus residenziale C. Sulla base dei citati rilievi si deduce che la sottozona C si palesa destinata a tipologia edilizie dirette alla ricettività turistica di qualsiasi natura, con il solo limite consequenziale del divieto di residenza anagrafica nelle medesime. Si deduce, inoltre che, rientrando in base al citato strumento urbanistico la destinazione d'uso turistica in qualsiasi forma declinata nella macrocategoria omogenea C - residenziale, l'eventuale modificazione della destinazione d'uso rientrerebbe nell'ambito della stessa categoria omogenea e dovrebbe, perciò, ritenersi irrilevante. Con il secondo mezzo di annullamento i ricorrenti denunciano ulteriormente la violazione ed errata interpretazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 articoli 30 e 44 e del Decreto Ministeriale n. 1444 del 1968 in relazione alla ritenuta irrilevanza del mancato aggravio del carico urbanistico. Si osserva che il reato di lottizzazione abusiva è caratterizzato da un insieme di opere o di atti giuridici che imprimono un diverso assetto al territorio, determinando conseguentemente un aggravio del carico urbanistico; che, però, nel caso in esame le prescrizioni contenute nei piani di lottizzazione autorizzati corrispondono ai parametri previsti dalle N.T.A. e dal P.R.G. per la realizzazione dei complessi residenziali, sicché nella specie non vi è stato alcun aggravio del carico urbanistico o modificazione dell'assetto del territorio con riferimento agli standard previsti per gli insediamenti residenziali, con la conseguente non configurabilità del reato oggetto di indagine. Con il primo mezzo di annullamento gli Avv.ti Pellicini e Platter nell'interesse dei loro assistiti generalizzati nel procedimento n. 14892/08 denunciano, a loro volta, la violazione ed errata applicazione dell'articolo 321 c.p.p., Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 articoli 30 e 44 lettera c). Si deduce, in sintesi, che nel caso in esame risulta essere stata accertata solo la vendita parcellizzata a privati della struttura immobiliare, ma non la perdita della originaria destinazione alberghiera della stessa, con la conseguente non configurabilità del reato di lottizzazione abusiva conseguente alla modificazione della destinazione d'uso autorizzata. Si deduce inoltre che l'ordinanza impugnata ha affermato che l'effettivo esercizio dell'attività alberghiera deve formare oggetto di prova certa, determinando in tal modo un'inversione dell'onere della prova, che incombe sull'accusa; che peraltro detta prova in ordine all'effettiva destinazione delle singole unità abitative ad uso turistico era stata prodotta dagli attuali ricorrenti, senza che i giudici del riesame ne tenessero conto, avendo fondato la decisione su argomentazioni astratte. Con il secondo mezzo di annullamento si denuncia ulteriormente la violazione dell'articolo 321 c.p.p., Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 articoli 30 e 44 lettera c) e la carenza assoluta di motivazione dell'ordinanza. Si deduce, con riferimento alla lottizzazione Sermana A, che l'ubicazione della stessa in zona C5, destinata ad insediamenti turistico-alberghieri, compresa nella più vasta zona C definita come residenziale di sviluppo, rendeva compatibile con detta zonizzazione la realizzazione di edifici assimilabili a quelli di tipo residenziale con l'unico limite, che nella specie risultava essere stato rispettato, rappresentato dal divieto di stabilire la residenza anagrafica all'interno del complesso. Gli Avv. Pellicini e Ruffo nell'interesse dei loro assistiti con il primo mezzo di annullamento denunciano, a loro volta, la violazione ed errata applicazione dell'articolo 321 c.p.p. e del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 30 per insussistenza del fumus del reato di lottizzazione abusiva, della violazione dello strumento urbanistico e dello stesso mutamento della destinazione d'uso. Si deduce, in sintesi, che il tribunale del riesame ha ritenuto lecita la vendita frazionata delle singole unità della struttura turistica, affermando che l'attività alberghiera di un complesso immobiliare non è incompatibile con la proprietà frazionata dello stesso, ed ha ricondotto sostanzialmente l'attività di lottizzazione abusiva alla mancanza di una effettiva offerta di ospitalità al pubblico delle unità immobiliari e, quindi, ha fondato il fumus del reato sulla mera evenienza della mancata destinazione delle unità immobiliari alla destinazione alberghiera, peraltro ascrivibile solo ad alcuni acquirenti. Con riferimento al rispetto dello strumento urbanistico si osserva che sia la lottizzazione Sermana A che la Sermana B erano state approvate nella vigenza del piano regolatore che classificava la zona di ubicazione quale C5, destinata a nuovi insediamenti turistici speciali, sicché entrambe le lottizzazioni sono state erroneamente ricondotte alla sottozona D3.2 (turistico-alberghiera) prevista dal P.R.G. approvato successivamente alla loro autorizzazione. Si deduce, quindi, che nella zona C5 era consentita per legge la realizzazione di alberghi, ... case e appartamenti per vacanze, case per ferie ecc.; che, pertanto, gli immobili realizzati risultavano conformi allo strumento urbanistico all'epoca vigente e la loro successiva utilizzazione conforme alla destinazione turistico-ricettiva. In proposito si osserva che la legislazione regionale comprende nell'uso turistico, oltre alle strutture alberghiere, le unità ricettive destinate ad uso turistico extra alberghiero, quali le case o gli appartamenti arredati e dotati di servizi dati in locazione ai turisti nel corso di una o più stagioni, sia in forma imprenditoriale, che in forma non imprenditoriale o con gestione diretta. Sulla base dei citati rilievi si deduce che sia che si qualifichi la gestione degli immobili di cui si tratta come alberghiera, quale unico complesso destinato ad essere gestito unitariamente, sia che la si consideri extra alberghiera, la stessa rientra a pieno titolo nell'attività turistico-ricettiva prevista dallo strumento urbanistico. Si aggiunge che gli immobili sono stati autorizzati, realizzati e collaudati come ricettivi e non come alberghi e che l'iniziativa autonoma di alcuni acquirenti non integra il reato di lottizzazione abusiva, non essendovi stata la realizzazione di attività edificatoria, né violazioni da parte dei costruttori e degli attuali ricorrenti degli strumenti urbanistici. Con il secondo mezzo di annullamento i ricorrenti denunciano la violazione ed errata applicazione dell'articolo 321 c.p.p. con riferimento alla ritenuta esistenza del periculum in mora. Si deduce che l'attività edificatoria risulta ultimata da tempo e che gli attuali ricorrenti sono estranei alla eventuale commissione del reato, sicché non può ravvisarsi nei loro confronti l'esigenza di sottrarre gli immobili alla disponibilità dell'indagato o di terzi in malafede; che gli attuali ricorrenti non hanno posto in essere alcuna condotta diretta alla dispersione dei beni; che la disponibilità degli immobili da parte di questi ultimi non può determinare alcun aggravio del carico urbanistico, non essendo contestato agli stessi alcun uso degli immobili diverso da quello turistico per il quale sono stati costruiti ed essendo state realizzate opere di urbanizzazione perfettamente dimensionate sulla capacità insediativa del complesso. Anche il difensore della ricorrente Specchierla con il primo mezzo di annullamento denuncia la violazione ed errata applicazione dell'articolo 321 c.p.p. con riferimento alla ritenuta sussistenza del fumus del reato di lottizzazione abusiva. La ricorrente ripropone, in relazione alla lottizzazione denominata Sermana A, le osservazioni relative al fatto che detta lottizzazione è stata autorizzata allorché era vigente il P.R.G. che classificava la zona di ubicazione degli immobili come C5, zona per nuovi insediamenti turistici speciali, costituente sottozona della zona C destinata ad uso residenziale; che ai sensi dell'articolo 88 delle N.T.A. del nuovo P.R.G. le autorizzazioni e concessioni rilasciate in data anteriore all'entrata in vigore dello stesso conservano la loro efficacia; che, pertanto, ai sensi delle previsioni urbanistiche vigenti all'epoca della approvazione della lottizzazione Sermana A, gli insediamenti turistici speciali erano compresi nella categoria degli immobili ad uso residenziale, mentre solo successivamente sono stati compresi, dal nuovo P.R.G., nelle zone D con destinazione prevalentemente produttive; che, pertanto, la sottozona C5, come sottozona di una macrocategoria residenziale doveva ritenersi compatibile con qualsiasi tipologia di edificazione ad uso turistico, anche residenziale, con il solo limite del divieto di residenza anagrafica nell'immobile. Si contesta, quindi, che il mutamento di destinazione d'uso, nell'ambito di categorie omogenee, come è da ritenersi, secondo l'ipotesi dell'accusa, si sia verificato nel caso in esame, integri la fattispecie penale della lottizzazione abusiva, facendosi rilevare, attraverso la disamina dell'evoluzione giurisprudenziale in materia, che il reato di lottizzazione abusiva, in tanto si configura quale la violazione della riserva di programmazione dell'ente territoriale, in quanto determini un aggravamento del carico urbanistico, ipotesi di cui deve escludersi la ricorrenza. Sul punto si deduce che nel caso in esame gli indici di edificabilità, che caratterizzano una zona territoriale omogenea, previsti per l'insediamento di cui si tratta sono gli stessi di quelli stabiliti per l'edificazione ad uso residenziale, con la conseguenza che, a differenza di quanto si verifica abitualmente allorché la struttura alberghiera è considerata un insediamento produttivo, nel caso in esame la modificazione della destinazione d'uso, seppur sussistente, non ha determinato alcun aggravamento del carico urbanistico. Con il secondo mezzo di annullamento la ricorrente denuncia la violazione ed errata applicazione dell'articolo 321 c.p.p. con riferimento alla ritenuta esistenza delle esigenze che consentono la misura cautelare. Si osserva, in sintesi, che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca è previsto dal codice di rito esclusivamente con riferimento alle ipotesi di confisca obbligatoria ex articolo 240 c.p., alle quali non può essere equiparata la confisca prevista dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 quale sanzione amministrativa conseguente all'ipotesi della lottizzazione abusiva; che, pertanto, l'ordinanza impugnata non poteva fondare le esigenze cautelari esclusivamente sulla necessità di assicurare la successiva confisca dell'immobile. Si aggiunge che sotto il profilo della violazione edilizia il sequestro degli immobili poteva ritenersi giustificato solo in ipotesi di un aggravio del carico urbanistico derivante dal loro uso; aggravio, però, da escludersi per le già esposte ragioni. Si aggiunge, che neppure può essere ravvisato un pericolo quale conseguenza della possibilità che la società costruttrice ponga in vendita altre unità immobiliari, dovendo qualificarsi tale ipotesi quale tentativo non configurabile nelle fattispecie contravvenzionali. Gli Avv. Pellicini e Platter, quali difensori delle altre parti interessate di cui al procedimento n. 15707/08 denunciano le impugnate ordinanze per violazione dell'articolo 125 c.p.p. con un unico motivo di gravame. I ricorrenti, dopo avere indicato in punto di fatto gli strumenti urbanistici in base ai quali erano stati approvati i piani di lottizzazione, precisa......