IMPUGNATIVA DEI BANDI DI GARA



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Impossibilità di costruire per causa di forza maggiore



































































































Consiglio di Stato, Ad Consiglio di Stato, Ad. Plen., Sent. 29 gennaio 2003 n. 1, sull’impugnativa del bando di gara nei pubblici appalti F A T T O Con deliberazione n. 206 del 21 marzo 1991 il Comune di Aversa approvava il progetto dell’opera pubblica concernente la sistemazione dell’emissario delle acque dei Comuni di Parete, Lisciano, Aversa – ovest, Trentole-Ducenta e Frignano. Con successivo bando, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 14 agosto 1991, l’Amministrazione indiceva la gara per l’aggiudicazione dell’appalto, per un valore a base d’asta di vecchie Lire 31.150.000, stabilendo le prescrizioni della procedura selettiva. Con lettera di invito del 7 novembre 1991 venivano adottate ulteriori prescrizioni della lex specialis della gara, le quali, tra l’altro, stabilivano che: - l’aggiudicazione sarebbe avvenuta, con esclusione delle offerte in aumento, in favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto, in ordine di importanza, del valore tecnico dell’opera (fino a punti 50), del prezzo complessivo (punti 33), del tempo di esecuzione (punti 17); - in variante al progetto dell’Amministrazione, in concorrente avrebbe potuto redigere un altro progetto, contenuto nell’importo a base d’asta. Veniva, infine, prescritto, con la lettera di invito, che "saranno considerate anomale le offerte che presenteranno una percentuale di ribasso superiore alla media delle percentuali delle offerte ammesse, incrementate dai valori del 7%". Alla gara venivano ammesse quattro imprese. La Commissione tecnico – amministrativa, dopo aver vagliato i progetti, procedeva all’esame delle offerte economiche, ai fini della valutazione dell’anomalia e dell’assegnazione dei punteggi. Veniva, così, giudicata anormalmente bassa l’offerta dell’Associazione Temporanea di Imprese Zecchina, che aveva presentato un ribasso del 14,38%. Con delibera della Giunta Municipale del 27 settembre 1993 il Comune approvava definitivamente gli atti di gara, aggiudicando l’appalto all’ATI Marino – Icor – Brancaccio, classificata al primo posto nella graduatoria. La Zecchina Costruzioni S.p.a., agendo in proprio e quale mandataria dell’ATI Zecchina Costruzioni S.p.a. – Ing. Della Gatta S.p.a., e l’Ing. Della Gatta Sp.a. impugnava allora, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, la predetta delibera di aggiudicazione del Comune di Aversa, la deliberazione della Giunta Municipale n. 555 del 3 agosto 1993, con cui erano stati approvati i verbali della Commissione tecnico amministrativa preposta all’espletamento della gara e la relativa graduatoria di merito, la delibera della Giunta n. 626 del 24 agosto 1993, di rettifica della precedente, il provvedimento del seggio di gara con cui era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria, i verbali della Commissione, il bando di gara e la lettera di invito n. 37278 del 7 novembre 1991. Costituitosi il contraddittorio, veniva, tra l’altro, eccepita dall’ATI controinteressata sia la mancata, tempestiva impugnazione della lex specialis della gara, che l’improcedibilità del gravame per l’intervenuta ultimazione dei lavori. Con sentenza n. 340 del 10 febbraio 1999 il TAR della Campania rigettava entrambe le eccezioni pregiudiziali. Quanto alla lamentata tardività dell’impugnazione della disciplina della gara, il Tribunale richiamava il prevalente indirizzo giurisprudenziale in forza del quale, nell’applicazione delle norme contenute nei bandi di gara, le prescrizioni illegittime non attinenti all’ammissione dei singoli concorrenti manifestano la loro valenza lesiva soltanto allorché le stesse operino negativamente per i partecipanti, ed osserva che, nel caso sottoposto al suo esame, le disposizioni oggetto di censura non precludevano l’ammissione della ricorrente alla procedura concorsuale, non le impedivano di presentare una offerta né, tantomeno ne rendevano certa l’esclusione, ove recante il maggior ribasso. Il meccanismo dell’esclusione automatica era destinato ad operare nella sola eventualità in cui risultassero prodotte offerte con un ribasso superiore di sette punti alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse, sicché la ricorrente aveva tempestivamente proposto il ricorso giurisdizionale nel momento in cui l’ente appaltante ne aveva considerato anomala l’offerta e l’aveva esclusa dalla gara. Con riferimento, poi, all’eccezione di improcedibilità per l’avvenuta esecuzione dell’opera pubblica, il TAR osservava che la stessa doveva essere ritenuta infondata, dal momento che l’interesse all’annullamento del provvedimento lesivo non era escluso dalla circostanza che il medesimo avesse esaurito i propri effetti, potendo il ricorrente, se del caso, ottenere in altra sede il ristoro dei danni subiti. L’interesse all’impugnazione poteva, infatti, ben consistere non solo nell’utilità finale, conseguente all’annullamento del provvedimento, ma anche, nella prospettiva di una tutela di tipo risarcitorio, nel definitivo accertamento dell’illegittimità dell’esclusione. Il TAR sottolineava, peraltro, che sovente la giurisprudenza del giudice amministrativo aveva ritenuto sufficiente, ai fini della procedibilità del ricorso, l’esistenza di un mero interesse morale. Nel merito, il Tribunale accoglieva il ricorso, osservando che l’esclusione automatica dell’offerta anomala non poteva essere disposta in presenza soltanto di quattro offerte valide, in quanto il decreto legge 2 marzo 1989 n. 65, applicabile ratione temporis alla fattispecie, prevedeva tale possibilità in via transitoria, ma solo in presenza di almeno quindici offerte valide. La pronuncia di primo grado veniva impugnata, con ricorso al Consiglio di Stato, dal Comune di Aversa, che, a sostegno del gravame prospettava le seguenti doglianze: 1) Il TAR avrebbe dovuto accogliere, in quanto fondata, l’eccezione concernente l’omessa tempestiva impugnazione del bando. 2) Avrebbe dovuto essere accolta anche l’eccezione di improcedibilità del ricorso a causa dell’avvenuta esecuzione dell’opera pubblica. Andrebbe, infatti, dichiarato improcedibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di un contratto di appalto di opere pubbliche se, nelle more del giudizio, l’opera risulti realizzata e non venga provata l’esistenza di uno specifico interesse di carattere morale all’annullamento delle impugnate aggiudicazioni. Le società ricorrenti non potrebbero conseguire alcun effetto automatico dall’accoglimento del ricorso; questo infatti, non comporterebbe l’effetto automatico dell’aggiudicazione della gara, ma la mera rinnovazione del procedimento, peraltro preclusa dall’avvenuta totale esecuzione dell’opera pubblica. Non sussisterebbe, d’altra parte, un interesse a coltivare una iniziativa di tipo risarcitorio ai sensi della legge n. 142 del 1992; la gara sarebbe stata, infatti, bandita in una epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 130 della legge n. 140 del 1992. 3) Erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto fondata la censura concernente la mancanza del numero minimo delle offerte richieste dalla legge in applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale. L’Amministrazione avrebbe fatto applicazione delle clausole contenute nel bando e nella lettera di invito concernente la procedura automatica di esclusione, indipendentemente dal numero di offerte ammesse. Dagli atti di gara emergerebbe, peraltro, che l’Amministrazione comunale, prima di procedere all’approvazione degli atti della Commissione giudicatrice, con delibera della Giunta n. 626 del 24 agosto 1995, avrebbe disposto che, in esecuzione dell’art. 8 della lettera di invito, il seggio di gara procedesse all’aggiudicazione in contraddittorio con i rappresentanti delle imprese partecipanti. In data 10 settembre 1993 il seggio di gara si sarebbe riunito ed avrebbe dato comunicazione alle imprese partecipanti delle operazioni della Commissione e delle risultanze della gara, ivi compresa l’accertata anomalia della offerta dell’ATI Zecchina – Della Gatta. In tale occasione l’Ing. Della Gatta avrebbe svolto specifiche controdeduzioni in merito all’anomalia dell’offerta, che non sarebbero state condivise dal seggio di gara e dall’Amministrazione comunale. L’esclusione definitiva della gara dell’ATI appellata sarebbe intervenuta dopo che la stessa aveva fornito le proprie controdeduzioni. Nel secondo grado del giudizio si sono costituite la s.p.a. Zecchina Costruzioni, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI Zecchina Costruzioni S.p.a. – Ing. Della Gatta s.p.a., nonché la S.p.a. Ing. Della Gatta che, con apposite memorie hanno analiticamente contestato il fondamento del gravame. Con ordinanza n. 2406 del 6 maggio 2002 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha disposto la rimessione all’Adunanza Plenaria della decisione dell’appello. Con l’ordinanza la Quinta Sezione, dopo aver diffusamente illustrato gli indirizzi giurisprudenziali e dottrinari in proposito formatisi, ha ritenuto di rilevante importanza – e per tale ragione rimesse all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – le seguenti questioni: se l’intervenuta integrale esecuzione dell’appalto renda inammissibile o improcedibile il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione, ferma restando la proponibilità e la proseguibilità dell’azione risarcitoria; se le clausole dei bandi di gara o di concorso delle lettere di invito, diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, debbano essere impugnati entro il termine decorrente dalla loro conoscenza legale o se, invece, possano essere impugnate con l’atto applicativo, che conclude, per l’interessato, la procedura selettiva. se le clausole dei bandi di gara o di concorso della lettera di invito possano essere disapplicate dal giudice in caso di contrasto con il diritto comunitario. Con apposita memoria il Comune di Aversa ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni. D I R I T T O 1. Deve, innanzi tutto, essere osservato che con l’ordinanza n. 2406 del 6 maggio 1992 la Quinta Sezione, investita della decisione dell’appello interposto dal Comune di Aversa avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale della Campania, ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato una serie di importanti questioni, concernenti la portata dell’onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, la possibilità per il giudice amministrativo di disapplicare clausole del bando di gara o di concorso eventualmente in contrasto con il diritto comunitario, e la rilevanza dell’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica oggetto dell’appalto ai fini della procedibilità del ricorso proposto avverso l’esclusione od il diniego di aggiudicazione. Si tratta di questioni, in relazione alle quali si sono già verificati o potrebbero verificarsi contrasti giurisprudenziali, e la cui soluzione appare collegata alle questioni preliminari o risolte negativamente nella sentenza del TAR della Campania, e riproposte nel secondo grado del giudizio del Comune appellante con i primi due motivi di gravame. In particolare, la necessità di procedere alla soluzione di tutte le questioni prospettate e diffusamente illustrate, ovvero soltanto di alcune di esse, è legata alle diverse opzioni interpretative e ricostruttive possibili ai fini della decisione dei primi due motivi di impugnazione. La Quinta Sezione ha, sotto questo profilo, correttamente enucleato tutte le possibili questioni (che hanno dato luogo a contrasti giurisprudenziali, o rispetto alle quali potrebbero verificarsi) che, astrattamente, possono porsi, in relazione alle diverse opzioni interpretative e ricostruttive operabili ai fini della pronuncia sui primi due motivi di impugnazione. Poiché, peraltro il compito a cui è chiamata l’Adunanza Plenaria è quello di definire integralmente la lite sottoposta al suo esame, operando le necessarie opzioni interpretative, le questioni rimesse dalla Quinta Sezione potranno o dovranno essere esaminate con riferimento alla decisione sui motivi dell’impugnazione e nei limiti di quanto necessario a tal fine. 2. Nell’ordine logico, deve innanzi tutto essere esaminato il primo motivo dell’appello, con cui il Comune di Aversa ripropone sostanzialmente l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado a causa dell’omessa tempestiva, impugnazione delle clausole del bando di gara concernenti l’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla media delle offerte ammesse, incrementata del 7%; eccezione, questa, disattesa dal giudice di primo grado. Va, in proposito ricordato che, l’ATI Zecchina s.p.a. aveva impugnato contestualmente gli atti di esclusione dalla gara della ricorrente, di aggiudicazione alla controinteressata, il bando di gara e la lettera di invito, contenente la disciplina riguardante il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, deducendo, tra l’altro, l’illegittimità derivata dall’esclusione della gara dall’illegittimità dello stesso meccanismo di esclusione, per violazione della normativa comunitaria e nazionale; a fronte di ciò l’Associazione temporanea di imprese controinteressata aveva eccepito la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis della gara, con conseguente inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio. L’eccezione è stata respinta dal Tribunale, che ha innanzitutto richiamato, in proposito, l’orientamento giurisprudenziale prevalente, alla stregua del quale le prescrizioni dei bandi di gara, non riguardanti l’ammissione dei singoli concorrenti, manifestano la loro efficacia lesiva nel momento in cui operano nei confronti dei partecipanti alla procedura concorsuale, e cioè con l’esclusione dall’aggiudicazione. Lo stesso Tribunale ha comunque ritenuto di far presente che la clausola della lex specialis della gara non potrebbe essere considerata "immediatamente applicativa" alla gara medesima del principio di esclusione automatica, e ciò perché, essendo la operatività di tale esclusione automatica subordinata alla presenza di un numero minimo di concorrenti, la clausola ben potrebbe essere intesa come "sospensivamente condizionata alla sussistenza di tale presupposto fattuale". Tali statuizioni sono censurate dal Comune di Aversa, che con il primo motivo del gravame, deduce appunto che la clausola contenuta nel bando costituirebbe la lex specialis della gara e che il soggetto partecipante alla gara che, pur avendone avuto conoscenza per il tramite del bando e della lettera di invito, avrebbe tuttavia omesso di impugnarla tempestivamente, non potrebbe, poi, né dolersi dell’applicazione di tale clausola né introdurre censure avverso di essa in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione. Con riferimento a tale doglianza ed alla relativa soluzione, la V Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che si pone l’esigenza, di carattere generale, di procedere all’esatta individuazione dei casi in cui è necessaria, a pena di decadenza, l’immediata impugnazione dei bandi di gara (o di concorso) senza attendere gli atti applicativi. In particolare, la Quinta Sezione, in riferimento ai due diversi argomenti con cui il Tribunale ha disatteso l’eccezione di omessa tempestiva impugnazione della lex specialis della gara, di cui uno attinente alla natura ed ai contenuti del bando, ed alla individuazione dell’interesse al ricorso, e l’altro attinente alla interpretazione del bando, ha ritenuto che si pongono due questioni di massima: - se le clausole dei bandi di gara o di concorso o delle lettere di invito, diverse da quelle riguardanti i requisiti di partecipazione alle procedure selettive, debbano essere impugnate entro il termine decorrente dalla loro conoscenza legale, ovvero se possano essere impugnate contenstualmente all’atto applicativo che conclude la procedura selettiva; - se le clausole dei bandi di gara o di concorso o delle lettere di invito possano essere disapplicate per contrasto con il diritto comunitario. 3. L’Adunanza osserva, innanzitutto, che ai fini della pronuncia sul primo motivo di gravame, non assume specifica rilevanza, il secondo argomento adottato dalla sen......