IMPUGNAZIONE DEL BANDO PER CLAUSOLE ILLEGITTIME



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Spa miste: limiti alle attività extraterritoriali



































































































N N. 07031/2010 REG.SEN. N. 09620/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 9620 del 2009, proposto da: Tradeco Srl Quale Capogruppo Mandataria Ati, Ati Murgia Servizi Ecologici S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Giuseppe Mariani, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; contro Comune di Cassano delle Murge, rappresentato e difeso dall'avv. Nicolò De Marco, con domicilio eletto presso Sandro De Marco in Roma, via Cassiodoro N.1/A; per la riforma della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I n. 01407/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE I n. 01407/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI IGIENE URBANA E COMPLEMENTARI.. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cassano delle Murge; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2010 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Mariani, e Sandro De Marco, per delega dell'Avv.Nicolò De Marco; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO L’a.t.i. Tradeco - Murgia Servizi Ecologici partecipava, risultandone aggiudicataria, alla gara indetta dal Comune di Cassano delle Murge con bando pubblicato sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità Europee in data 15 marzo 2004 per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e complementari da svolgersi nel territorio del Comune. Prima della stipulazione del contratto, avvenuta il 24 settembre 2004, e, precisamente, con atto consegnato per la notifica il 23 settembre 2004, la ricorrente impugnava dinanzi al T.A.R. Puglia, sede di Bari, chiedendone l’annullamento per eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta, le seguenti disposizioni regolatrici della gara: - art. 13, paragrafo a), punto 18, del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede, a carico del concorrente e futuro appaltatore: “di rinunciare ad esercitare qualsivoglia azione di rivalsa o a formulare istanza di rimborso o risarcimento nei confronti dell’Amministrazione appaltante per mancati ricava e/o maggiori costi in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata di cui all’articolo 23 del capitolato speciale d’appalto, anche per motivi non dipendenti dalla volontà dell’appaltatore”; - art. 21 del disciplinare di gara, punto 9, nella parte in cui prescrive a carico del concorrente e futuro appaltatore che “per il mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata specificati all’art. 23 del capitolato speciale di appalto, l’appaltatore dovrà accollarsi l’intero onere delle sanzioni previste all’art. 3 comma 1 dell’Ordinanza del Ministero dell’Interno del 4 agosto 2000 e sue successive modifiche ed integrazioni, più una sanzione pari a euro 50.000,00 per il mancato raggiungimento al 31 dicembre 2006 di un livello di raccolta differenziata pari al 35%. Negli anni successivi al 31 dicembre 2006 questa sanzione verrà aumentata ogni anno del 20% in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi dell’art. 23 del capitolato speciale d’appalto”; - art. 23 del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui, con il 2° comma ha stabilito che “in particolare l’appaltatore dovrà, pena l’applicazione delle penali prevista all’articolo 43 dal presente capitolato, assicurare il raggiungimento entro e non oltre il 31 dicembre 2006 di un livello minimo di raccolta differenziata pari al 35% dei rifiuti complessivamente raccolti. Tale livello comunque dovrà essere sempre assicurato negli anni successivi fino alla scadenza del contratto. A tal fine l’appaltatore dovrà assicurare preliminarmente alla stipula del contratto e successivamente anno per anno per l’intera durata dell’appalto, la presentazione di apposita polizza fideiussoria annuale, di importo non inferiore alla sanzione massima applicabile per anno. Tale percentuale dovrà essere calcolata considerando i quantitativi di rifiuti recuperabili intercettati ed effettivamente avviati a recupero, per i quali, cioè, sia documentabile l’avvenuto conferimento a piattaforme di recupero di materia o energia”; - art. 43 del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui prevede, a carico dell’appaltatore la clausola sanzionatoria “per il mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata specificati all’articolo 23, l’appaltatore dovrà accollarsi l’intero onere delle sanzioni previste all’articolo 3, comma 1, dell’Ordinanza del Ministero dell’Interno del 4 agosto 2000 e sue successive modifiche e integrazioni più una sanzione pari a 50.000,00 (cinquantamila) per il mancato raggiungimento al 31.12.2006 di un livello di raccolta differenziata pari al 35%. Negli anni successivi al 31 dicembre 2006 questa sanzione verrà aumentata ogni anno del 20% in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi dell’art. 23 di questo Capitolato”; - art. 10 dello schema di contratto di appalto per il servizio di igiene urbana e servizi complementari, imposto dall’amministrazione sin dal momento del bando, nella parte in cui prevede che “l’appaltatore ha presentato, ai sensi dell’articolo 23 del Capitolato Speciale d’Appalto, polizza fideiussoria del…valevole fino al …rilasciata dal …S.p.A. per un importo di euro 50.000,00 a garanzia del raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata che al 31.12.2006 dovrà essere pari al 35%. Tale polizza sarà aumentata negli anni successivi al 31.12.2006 del 20% in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi stabiliti nell’articolo 23 del Capitolato Speciale di Appalto”; - art. 20 dello schema di contratto, limitatamente alla previsione “per il mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata specificati all’articolo 23, l’appaltatore dovrà accollarsi l’intero onere delle sanzioni previste all’articolo 3, comma 1, dell’Ordinanza del Ministero dell’Interno del 4 agosto 2000 e sue successive modifiche e integrazioni più una sanzione pari a 50.000,00 (cinquantamila) per il mancato raggiungimento al 31.12.2006 di un livello di raccolta differenziata pari al 35%. Negli anni successivi al 31 dicembre 2006 questa sanzione verrà aumentata ogni anno del 20% in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi dell’art. 23 di questo capitolato”. In sostanza la ricorrente sosteneva che fosse illegittimo traslare a carico dell’appaltatore le sanzioni previste a carico del Comune dall’Ordinanza Ministeriale 4 agosto 2007, n. 3077 per il mancato raggiungimento di determinate percentuali di raccolta differenziata e applicare maggiorazioni tariffarie all’appaltatore per il mancato raggiungimento degli obiettivi di raccolta differenziata. Il Comune di Cassano delle Murge, costituitosi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità del ricorso e ne deduceva l’infondatezza nel merito.