IMPUGNAZIONE E ATTO "MERAMENTE CONFERMATIVO"
Regolamento comunale: limiti dell'intervento del giudice
N
N.
08853/2009 REG.DEC.
N.
00458/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso
numero di registro generale 458 del 2009, proposto da:
Esso Italiana S.r.l. e Valiante Pasquale rappresentati e difesi dagli avv.
Ruggero Frascaroli, Arturo Massignani, con domicilio eletto presso Ruggero
Frascaroli in Roma, viale Regina Margherita 46;
contro
Comune di
Notaresco, rappresentato e difeso dall'avv. Diego De Carolis, con domicilio
eletto presso Mariano Protto in Roma, via Domenico Chelini, 10;
nei
confronti di
Comunita'
Montana "Zona N" di Cermignano;
per la
riforma
della
sentenza del Tar Abruzzo - L'aquila n. 01210/2008, resa tra le parti,
concernente REVOCA AUTORIZZAZIONE ESERCIZIO DI DISTRIBUZIONE CARBURANTI.
Visto il ricorso
in appello con i relativi allegati;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti
gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2009 il dott. Giancarlo Montedoro e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con il
ricorso in appello in epigrafe specificato la Esso Italiana srl ed il sig.
Valiante Pasquale chiedevano l’annullamento, previa sospensione, della sentenza
n. 1210 del 2008 con la quale il Tar per l’Abruzzo, Sezione I, previa riunione
dei ricorsi presentati in primo grado avverso atti di revoca
dell’autorizzazione all’esercizio di distribuzione carburanti adottati dal
Comune di Notaresco, aveva dichiarato inammissibile il ricorso n. 64 del 2007
ed improcedibile il ricorso n. 581 del 2007.
La vicenda
giudiziale iniziava con la comunicazione n. 8464 del 2005 inviata dal Comune di
Notaresco sia alla Esso quale titolare di autorizzazione petrolifera, sia al
signor Pasquale Valiante, quale titolare dell’impianto di distribuzione
carburanti sito nel predetto comune, attestante l’incompatibilità urbanistica
di detto impianto e la possibilità di trasferirlo in altro sito entro il
termine di due anni dal suo ricevimento.
Senza
attendere il completo decorso del suddetto biennio, con provvedimento del 2
gennaio 2007 prot. 165, notificato sia al Sig Pasquale Valiante che alla
soc.Esso, il Comune di Notaresco disponeva la revoca dell’autorizzazione
all’esercizio di distribuzione carburanti, nonché la chiusura disattivazione e
smantellamento dell’impianto medesimo con ripristino delle aree nella
situazione originaria.
Avverso
questo provvedimento insorgeva il sig. Pasquale Valiante con il primo ricorso,
il quale otteneva una pronuncia cautelare favorevole ( di accoglimento ) con
sospensione della revoca disposta fino e non oltre la scadenza dei due anni di
cui alla predetta nota comunale n. 8464 del 2005.
La Esso,
nelle more del decorso del suddetto termine, in data 2 agosto 2007 presentava
allo sportello unico per le imprese presso la Comunità Montana Zona N di
Cermignano, domanda, con allegato progetto, volta alla realizzazione
dell’impianto stesso nel Comune di Notaresco ( Te ) sulla superstrada di
collegamento funzionale tra la SS n. 80 ed il Casello autostradale di Monte S.
Angelo, direzione Giulianova, al km 15+617, sul terreno di piena disponibilità
della Esso, distinto al Catasto Terreni nel foglio n. 5 , particelle n. 272 (
porzione ) e n. 140.
Con un
successivo provvedimento, impugnato con il secondo ricorso di primo grado,
proposto unitamente dalla Esso e dal Valiante ( il n. 581/2007), il Comune di
Notaresco, senza pronunciarsi espressamente su tale domanda di trasferimento
dell’impianto, considerato che non era possibile stabilire una data certa di conclusione
del procedimento ed attesa la circostanza che la domanda della Esso si poneva
in concorrenza con quella di altri aspiranti alla medesima autorizzazione,
disponeva la chiusura dell’esercizio carburanti sito in Piazza del Mercato e
gestito dal Valiante.
La sentenza
impugnata , riuniti i ricorsi, ha dichiarato inammissibile il primo ed
improcedibile il secondo.
Il primo
ricorso veniva dichiarato inammissibile perché proposto dal solo gestore non
legittimato ad avanzare domanda di trasferimento dell’impianto.
In
particolare poi il giudice di prime cure riteneva inammissibili le ragioni
avanzate dal ricorrente Valiante perché non idonee sul piano logico-giuridico
ad infirmare la motivazione dell’atto impugnato, che si basava in buona
sostanza su due argomenti ossia sulla mancanza di legittimazione del Valiante a
chiedere il trasferimento dell’impianto ( che avrebbe dovuto essere chiesta dal
titolare dell’autorizzazione ossia dalla Esso) e sull’ attinenza del termine di
due anni alle sole operazioni necessarie per il trasferimento materiale, fermo
restando che , accertata l’incompatibilità relativa dell’impianto, il Comune
aveva concesso soli sessanta giorni per formalizzare la richiesta di area
alternativa ( non validamente presentata ).
Le censure
del primo ricorso sono state ritenute generiche e quindi inammissibili perché
non specificamente dirette a contrastare tali argomenti.
Quanto al
secondo ricorso, proposto da entrambi gli odierni appellanti, ed incentrato
sulla violazione dell’ordinanza cautelare, sul difetto di garanzie
procedimentali e sul contraddittorio ricorso all’autotutela e sull’erronea
applicazione della norma sull’incompatibilità assoluta degli impianti, il Tar
rilevato che l’inammissibilità del primo ricorso determinava la caducazione dell’ordinanza
considerava la vicenda sviluppatasi a partire da quell’ordinanza un’appendice
procedimentale senza autonomo rilievo – perché posta in essere
dall’amministrazione in stretto adempimento del pronunciato cautelare -
rispetto al primo atto impugnato invano e dichiarava improcedibile il secondo
ricorso.
Con
l’odierno appello in primo luogo si sostiene la piena legittimazione del sig.
Valiante ad impugnare il provvedimento di smantellamento dell’impianto, in
quanto titolare del relativo contratto inerente la “cessione gratuita dell’uso
di impianto di distribuzione di prodotti petroliferi”.
In ordine al
secondo ricorso, poi, gli appellanti rilevano che il presupposto motivazionale
da cui muove il giudice, ossia quello della contestata inutilità dei termini
aggiuntivi concessi dal Tar, non trova riscontro alcuno nel provvedimento
impugnato con il secondo ricorso.
Il
provvedimento impugnato infatti si regge sulla circostanza dell’incertezza
temporale relativa alla definizione della domanda di trasferimento presentata
dalla Esso e sulla esistenza di una situazione di competitività fra diversi
aspiranti di non facile soluzione.
Il Tar –
secondo gli appellanti - ha totalmente omesso il proprio esame sulle censure
proposte dagli appellanti in relazione all’irrazionalità ed illogicità della
valutazione fatta dall’amministrazione circa l’istanza di trasferimento
proposta dalla Esso.
Il giudice
avrebbe dovuto considerare l’esistenza di tale domanda di trasferimento e la
sua autonoma incidenza sul provvedimento di revoca del 29 novembre 2007
impugnato con il secondo ricorso di primo grado.
Si contesta
la natura meramente ripristinatoria della seconda revoca fondata su autonome
ragioni che vanno vagliate per sé sole.
Si contesta
che gli atti a fondamento della seconda revoca siano una mera appendice
procedimentale del primo procedimento perché aventi diverso oggetto ( ossia la
nuova domanda di trasferimento presentata dalla Esso).
Si
ripropongono poi le censure già avanzate in primo grado avverso l’atto
impugnato in particolare la censura di eccesso di potere consistente nel far
rivivere la prima revoca per il mero decorso del termine di due anni
dall’ordinanza n. 114/2007 del Tar Abruzzo senza definire con provvedimento
espresso il procedimento avviato dalla domanda di trasferimento presentata
dalla Esso; la censura di violazione degli articoli 3 e 7 e 10 bis della legge
n. 241 del 1990, nonché di difetto assoluto di istruttoria e di motivazione per
non aver l’amministrazione dato alcuna comunicazione di avvio del procedimento,
né preavviso di rigetto, per aver omesso il contraddittorio con gli
interessati, per ambulatorietà della stessa motivazione perplessa fra
annullamento e revoca; sottolineandosi l’importanza, nonostante la natura
vincolata del potere esercitato , della comunicazione di preavviso di rigetto
della domanda e della acquisizione degli apporti istruttori dei privati non
superabili mediante l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, trattandosi
di incompatibilità relativa e non assoluta ; ed in ultimo la violazione della
legge regionale n. 10 del 2005 per avere trasformato un’ipotesi di
incompatibilità relativa in ipotesi di incompatibilità assoluta.
Resiste il
Comune di Notaresco.
DIRITTO
L’appello
merita il rigetto per quanto si espone di seguito.
Quanto al
primo motivo di appello ( relativo al primo ricorso di primo grado ) esso è
inammissibile e comunque infondato, poiché non in......