IMPUGNAZIONE E ATTO "MERAMENTE CONFERMATIVO"



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Regolamento comunale: limiti dell'intervento del giudice



































































































N N. 08853/2009 REG.DEC. N. 00458/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 458 del 2009, proposto da: Esso Italiana S.r.l. e Valiante Pasquale rappresentati e difesi dagli avv. Ruggero Frascaroli, Arturo Massignani, con domicilio eletto presso Ruggero Frascaroli in Roma, viale Regina Margherita 46; contro Comune di Notaresco, rappresentato e difeso dall'avv. Diego De Carolis, con domicilio eletto presso Mariano Protto in Roma, via Domenico Chelini, 10; nei confronti di Comunita' Montana "Zona N" di Cermignano; per la riforma della sentenza del Tar Abruzzo - L'aquila n. 01210/2008, resa tra le parti, concernente REVOCA AUTORIZZAZIONE ESERCIZIO DI DISTRIBUZIONE CARBURANTI.   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2009 il dott. Giancarlo Montedoro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:   FATTO Con il ricorso in appello in epigrafe specificato la Esso Italiana srl ed il sig. Valiante Pasquale chiedevano l’annullamento, previa sospensione, della sentenza n. 1210 del 2008 con la quale il Tar per l’Abruzzo, Sezione I, previa riunione dei ricorsi presentati in primo grado avverso atti di revoca dell’autorizzazione all’esercizio di distribuzione carburanti adottati dal Comune di Notaresco, aveva dichiarato inammissibile il ricorso n. 64 del 2007 ed improcedibile il ricorso n. 581 del 2007. La vicenda giudiziale iniziava con la comunicazione n. 8464 del 2005 inviata dal Comune di Notaresco sia alla Esso quale titolare di autorizzazione petrolifera, sia al signor Pasquale Valiante, quale titolare dell’impianto di distribuzione carburanti sito nel predetto comune, attestante l’incompatibilità urbanistica di detto impianto e la possibilità di trasferirlo in altro sito entro il termine di due anni dal suo ricevimento. Senza attendere il completo decorso del suddetto biennio, con provvedimento del 2 gennaio 2007 prot. 165, notificato sia al Sig Pasquale Valiante che alla soc.Esso, il Comune di Notaresco disponeva la revoca dell’autorizzazione all’esercizio di distribuzione carburanti, nonché la chiusura disattivazione e smantellamento dell’impianto medesimo con ripristino delle aree nella situazione originaria. Avverso questo provvedimento insorgeva il sig. Pasquale Valiante con il primo ricorso, il quale otteneva una pronuncia cautelare favorevole ( di accoglimento ) con sospensione della revoca disposta fino e non oltre la scadenza dei due anni di cui alla predetta nota comunale n. 8464 del 2005. La Esso, nelle more del decorso del suddetto termine, in data 2 agosto 2007 presentava allo sportello unico per le imprese presso la Comunità Montana Zona N di Cermignano, domanda, con allegato progetto, volta alla realizzazione dell’impianto stesso nel Comune di Notaresco ( Te ) sulla superstrada di collegamento funzionale tra la SS n. 80 ed il Casello autostradale di Monte S. Angelo, direzione Giulianova, al km 15+617, sul terreno di piena disponibilità della Esso, distinto al Catasto Terreni nel foglio n. 5 , particelle n. 272 ( porzione ) e n. 140. Con un successivo provvedimento, impugnato con il secondo ricorso di primo grado, proposto unitamente dalla Esso e dal Valiante ( il n. 581/2007), il Comune di Notaresco, senza pronunciarsi espressamente su tale domanda di trasferimento dell’impianto, considerato che non era possibile stabilire una data certa di conclusione del procedimento ed attesa la circostanza che la domanda della Esso si poneva in concorrenza con quella di altri aspiranti alla medesima autorizzazione, disponeva la chiusura dell’esercizio carburanti sito in Piazza del Mercato e gestito dal Valiante. La sentenza impugnata , riuniti i ricorsi, ha dichiarato inammissibile il primo ed improcedibile il secondo. Il primo ricorso veniva dichiarato inammissibile perché proposto dal solo gestore non legittimato ad avanzare domanda di trasferimento dell’impianto. In particolare poi il giudice di prime cure riteneva inammissibili le ragioni avanzate dal ricorrente Valiante perché non idonee sul piano logico-giuridico ad infirmare la motivazione dell’atto impugnato, che si basava in buona sostanza su due argomenti ossia sulla mancanza di legittimazione del Valiante a chiedere il trasferimento dell’impianto ( che avrebbe dovuto essere chiesta dal titolare dell’autorizzazione ossia dalla Esso) e sull’ attinenza del termine di due anni alle sole operazioni necessarie per il trasferimento materiale, fermo restando che , accertata l’incompatibilità relativa dell’impianto, il Comune aveva concesso soli sessanta giorni per formalizzare la richiesta di area alternativa ( non validamente presentata ). Le censure del primo ricorso sono state ritenute generiche e quindi inammissibili perché non specificamente dirette a contrastare tali argomenti. Quanto al secondo ricorso, proposto da entrambi gli odierni appellanti, ed incentrato sulla violazione dell’ordinanza cautelare, sul difetto di garanzie procedimentali e sul contraddittorio ricorso all’autotutela e sull’erronea applicazione della norma sull’incompatibilità assoluta degli impianti, il Tar rilevato che l’inammissibilità del primo ricorso determinava la caducazione dell’ordinanza considerava la vicenda sviluppatasi a partire da quell’ordinanza un’appendice procedimentale senza autonomo rilievo – perché posta in essere dall’amministrazione in stretto adempimento del pronunciato cautelare - rispetto al primo atto impugnato invano e dichiarava improcedibile il secondo ricorso. Con l’odierno appello in primo luogo si sostiene la piena legittimazione del sig. Valiante ad impugnare il provvedimento di smantellamento dell’impianto, in quanto titolare del relativo contratto inerente la “cessione gratuita dell’uso di impianto di distribuzione di prodotti petroliferi”. In ordine al secondo ricorso, poi, gli appellanti rilevano che il presupposto motivazionale da cui muove il giudice, ossia quello della contestata inutilità dei termini aggiuntivi concessi dal Tar, non trova riscontro alcuno nel provvedimento impugnato con il secondo ricorso. Il provvedimento impugnato infatti si regge sulla circostanza dell’incertezza temporale relativa alla definizione della domanda di trasferimento presentata dalla Esso e sulla esistenza di una situazione di competitività fra diversi aspiranti di non facile soluzione. Il Tar – secondo gli appellanti - ha totalmente omesso il proprio esame sulle censure proposte dagli appellanti in relazione all’irrazionalità ed illogicità della valutazione fatta dall’amministrazione circa l’istanza di trasferimento proposta dalla Esso. Il giudice avrebbe dovuto considerare l’esistenza di tale domanda di trasferimento e la sua autonoma incidenza sul provvedimento di revoca del 29 novembre 2007 impugnato con il secondo ricorso di primo grado. Si contesta la natura meramente ripristinatoria della seconda revoca fondata su autonome ragioni che vanno vagliate per sé sole. Si contesta che gli atti a fondamento della seconda revoca siano una mera appendice procedimentale del primo procedimento perché aventi diverso oggetto ( ossia la nuova domanda di trasferimento presentata dalla Esso). Si ripropongono poi le censure già avanzate in primo grado avverso l’atto impugnato in particolare la censura di eccesso di potere consistente nel far rivivere la prima revoca per il mero decorso del termine di due anni dall’ordinanza n. 114/2007 del Tar Abruzzo senza definire con provvedimento espresso il procedimento avviato dalla domanda di trasferimento presentata dalla Esso; la censura di violazione degli articoli 3 e 7 e 10 bis della legge n. 241 del 1990, nonché di difetto assoluto di istruttoria e di motivazione per non aver l’amministrazione dato alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né preavviso di rigetto, per aver omesso il contraddittorio con gli interessati, per ambulatorietà della stessa motivazione perplessa fra annullamento e revoca; sottolineandosi l’importanza, nonostante la natura vincolata del potere esercitato , della comunicazione di preavviso di rigetto della domanda e della acquisizione degli apporti istruttori dei privati non superabili mediante l’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, trattandosi di incompatibilità relativa e non assoluta ; ed in ultimo la violazione della legge regionale n. 10 del 2005 per avere trasformato un’ipotesi di incompatibilità relativa in ipotesi di incompatibilità assoluta. Resiste il Comune di Notaresco. DIRITTO L’appello merita il rigetto per quanto si espone di seguito. Quanto al primo motivo di appello ( relativo al primo ricorso di primo grado ) esso è inammissibile e comunque infondato, poiché non in......