INCOMPATIBILITA’: DEVE ESSERE RIMOSSA ENTRO 10 GIORNI
CREDITO D’IMPOSTA SUGLI UTILI DI SOCIETA’PARTECIPATA
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE – sentenza 28 luglio
2004 n. 14199 – Pres.
Criscuolo, Est. Genovese - Bianchi c. Iannacone – P.M. Gambardella
(conforme).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con ricorso al Tribunale di Isernia, il signor
Benedetto Iannocone, cittadino elettore del Comune di Venafro, proponeva azione
popolare, ai sensi dell’articolo 70 D.Lgs 267/00, chiedendo che fosse
dichiarata l’incompatibilità, in riferimento all’articolo 63, primo comma,
punto 1), D.Lgs 267 cit., del dott. Enzo Bianchi con la carica di Sindaco del
Comune di Venafro alla quale era stato eletto e, per l’effetto, la decadenza
dello stesso dal mandato elettorale ricoperto. L’incompatibilità (esclusa dal
Consiglio comunale nella seduta del 26 giugno 2003) sarebbe derivata dalla sua
presidenza del Consiglio di amministrazione della società Molise Servizi sr,
partecipata dallo stesso Comune di Venafro, con una quota pari al 31% del
capitale sociale, e costituita a seguito di delibera di giunta n. 242 del 2002,
poi fatta propria dal Consiglio con delibera n. 27/2002, e avente ad oggetto la
gestione di una residenza socio assistenziale e socio sanitaria.
2. Il Presidente del Tribunale di Isernia fissava la
discussione per l’udienza del 21 novembre 2003 e, in tale data, il dott.
Bianchi chiedeva la rimessione in termini per la nullità delle notifiche
eseguite presso l’indirizzo di Venafro ‑ via
Pubblio Ovidio n. 49 e presso la sede municipale. Quest’ultima non sarebbe mai
stata portata alla conoscenza del Sindaco mentre la prima sarebbe stata
consegnata alla moglie quando egli si era ‑ da
qualche tempo ‑ allontanato dalla casa coniugale
per una separazione di fatto, in corso di formalizzazione, e perciò avrebbe
avuto conoscenza del giudizio solo tre giorni prima della data di
udienza.mentre era in corso una seduta di Giunta comunale.
Nel merito, eccepiva la cessazione della materia del
contendere, ai sensi dell’articolo 69, terzo e quarto comma, D.Lgs n. 267 cit.,
per la presentazione delle dimissioni irrevocabili dalla carica di Presidente del
Consiglio di amministrazione della società, in data 17 ottobre 2003, delle
quali chiedeva all’Ufficio l’acquisizione, mediante l’esercizio di poteri
istruttori ufficiosi.
3. Il Tribunale, con sentenza del 21/26 novembre 2003,
dichiarava l’incompatibilità del dott. Bianchi con la carica di Sindaco del
Comune di Venafro, e la decadenza del medesimo dalla stessa, atteso che la
partecipazione del Comune alla società era in grado di incidere in maniera
determinante nel processo formativo della volontà del sodalizio commerciale.
4. Contro tale pronuncia il dott. Bianchi proponeva
appello, lamentando il mancato rilievo della nullità delle due notifiche e il
mancato esercizio dei poteri istruttori ufficiosi da parte del giudice di primo
grado. Affermava, inoltre, l’ammissibilità della produzione di nuovi documenti
in appello, ai sensi dell’articolo 345 Cpc e, in subordine, eccepiva
l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69 D.Lgs 267 cit., nella parte in
cui non subordina l’esperimento dell’azione popolare, di cui all’articolo 70,
alla previa contestazione della causa di incompatibilità da parte del Consiglio
comunale. Infine, contestava l’efficacia della causa di incompatibilità in
questione, per l’esistenza dell’esimente di cui all’articolo 67 D.Lgs 267 cit.,
e chiedeva l’improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio.
4.1. Contro la stessa pronuncia, proponeva l’impugnativa,
ai sensi dell’articolo 82, comma 2, Dpr 570/60, anche l’ing. Luigi Antonio
Petroni, cittadino elettore del Comune di Venafro, con la quale lamentava
l’erroneità della sentenza di primo grado, per non aver tenuto conto della
presa d’atto del Consiglio comunale delle dimissioni del dott. Bianchi da
consigliere e presidente del Consiglio di amministrazione della società Molise
Servizi srl (rassegnate il 17 ottobre 2003 e ratificate il 25 ottobre 2003), e
nel non aver esercitato i poteri istruttori ufficiosi, o valorizzato i
documenti irritualmente prodotti, al fine di constatare la rimozione della
causa d’incompatibilità, o comunque di assegnare un termine per eliminarla e
dichiarare il rigetto del ricorso. Tanto più che, ai sensi del D.Lgs 267/00, la
dichiarazione di decadenza del Sindaco comporta lo scioglimento del Consiglio
comunale e, in relazione a tale effetto, anche la necessità dell’integrazione
del contraddittorio nei confronti dei consiglieri comunali travolti dalla
declaratoria di decadenza sindacale, ai sensi dell’articolo 53 D.Lgs 270/00,
non riconosciuta nel corso del primo grado di giudizio.
4.2. Il sig. Benedetto Iannacone ha ribadito le proprie
posizioni, sostenuto la validità delle notifiche eseguite nei confronti del
sindaco, dedotto la insanabilità della decadenza maturata nel giudizio di primo
grado e l’inidoneità del documento contenente la dichiarazione di dimissioni a
determinare la cessazione della causa d’incompatibilità, perché non comunicato,
ai sensi dell’articolo 2385 Cc, con data certa al Consiglio di Amministrazione
del sodalizio, entro il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso
elettorale, come stabilito dall’articolo 69, terzo comma, D.Lgs 267 citato.
5. Con la sentenza impugnata in questa sede, la Corte d’
appello di Campobasso, dichiarata la manifesta infondatezza delle eccezioni di
illegittimità costituzionale, ha respinto tutti gli appelli e condannato gli
appellanti alla rifusione, in solido, delle spese processuali.
5.1. Esaminate le varie questioni sottoposte, la Corte di
merito ha stabilito che:
a) la notifica eseguita dall’ufficiale giudiziario presso
l’abitazione di via Publio Ovidio n. 49, «mediante consegna fatta a mani della
moglie t.q. c. e C.», ai sensi dell’articolo 139, comma 2, avrebbe soddisfatto
tutte le condizioni formali (il termine e la procedura) mentre, di contro, il
dott. Bianchi non avrebbe dimostrato la fondatezza dell’eccezione di nullità
della notificazione, né provato i fatti in grado di smentire le circostanze
risultanti dalla relata di notifica, ed in particolare quelle relative al luogo
di residenza del destinatario e di convivenza della moglie consegnataria;
b) tra i contraddittori necessari nel giudizio relativo
alla eleggibilità del sindaco non rientrerebbero anche i consiglieri comunali,
né tale limitazione si porrebbe in contrasto con gli articoli 3, 24 e 51 della
Costituzione;
c) non sarebbe idonea a formare oggetto di giudizio
incidentale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 70 D.Lgs
267 cit., nella parte in cui non subordina l’esperimento dell’azione popolare
alla preventiva contestazione della causa di incompatibilità da parte del Consiglio
comunale, atteso che la disposizione avrebbe recepito i principi fissati dalla
sentenza 160/97 della Corte costituzionale e consentirebbe di eliminare la
situazione di incompatibilità fino al decimo giorno successivo alla
notificazione del ricorso introduttivo, nel quale si sostanzierebbe la
contestazione dell’eletto, con un termine di legge non necessitante di una
ulteriore contestazione e assegnazione da parte del giudice;
d) l’articolo 82 del Dpr 570/60, dettato in materia di
procedura, andrebbe interpretato nel senso che, se esso non preclude al
convenuto, nel giudizio elettorale, le difese in ordine ai fatti allegati
dall’attore, impedisce allo stesso, decorsi quindici giorni dalla notificazione
del ricorso, la prospettazione di fatti estintivi, quale sarebbe quello
dell’avvenuta rimozione della causa d’incompatibilità mediante dimissioni dalla
carica di componente (e presidente) del Consiglio di amministrazione della
società Molise servizi srl;
e) in ogni caso, il dott. Bianchi non avrebbe dato la prova
dell’anteriorità delle proprie dimissioni alla data di scadenza del termine
perentorio di dieci giorni dalla notifica del ricorso elettorale;
f) infine, e nel merito, nel caso esaminato, con
riferimento ad una società costituita fra il Comune (con quota del 31%), una
Pia Unione (con quota del 20%) e una società commerciale (la Molisan Service
srl, con quota del 49%), per la realizzazione e gestione di residenze socio
assistenziali, la prestazione di servizi a favore dei minori, degli anziani ed
infermi, anche con assistenza domiciliare, promozione di soggiorni climatici e
servizi residenziali, sussisterebbe la denunciata incompatibilità in ragione
dei poteri di vigilanza e controllo attribuiti al Sindaco dall’articolo 26
della legge regionale del 1/2000. Né, nel caso di specie, potrebbe operare
l’esimente di cui all’articolo 67 del D.Lgs 267, atteso che questa non potrebbe
trovare luogo che in caso di previsione legislativa, statutaria o
regolamentare.
6. Contro tale sentenza sono state proposte distinti
ricorsi per cassazione: dal dott. Enzo Bianchi, affidato a due motivi; dal Pg
presso la Corte di appello di Campobasso, forte di due mezzi; dal signor Luigi
Antonio Petroni, articolato in cinque motivi, alcuni dei quali suddivisi, in
più profili. Contro tali ricorsi resiste il sig. B benedetto Iannacone, con
altrettanti controricorsi.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.1. Con il primo motivo del suo ricorso (con il quale si
duole della violazione dell’articolo 112 Cpc. e di un error in procedendo)
il dott. Bianchi deduce un errore commesso dal giudice di appello il quale,
confondendo fra eccezione in senso stretto e in senso lato, avrebbe escluso
l’indagine sulle dimissioni del Sindaco dal Consiglio di amministrazione della
società Molise Servizi Srl, partecipata dallo stesso Comune di Venafro, perché
tardivamente eccepita dall’interessato.
In tal modo, ritenendo preclusa l’eccezione, il collegio
avrebbe attribuito alla parte un potere dispositivo sugli effetti delle
dimissioni che non aveva né poteva avere in ragione dei rilevanti connotati
sovraindividuali e pubblicistici dell’istituto.
1.2. Con il secondo motivo del suo ricorso (con il quale
si duole della violazione dell’articolo 360 n. 5 Cpc e del difetto di
motivazione ed omesso esame di una prova decisiva) il dott. Bianchi lamenta il
fatto che, avendo poi il giudice preso in considerazione la prova sulla
tempestività delle dimissioni del dott. Bianchi, egli abbia trascurato un
documento allegato (la copia fotostatica della lettera di dimissioni presentata
alla società) sulla quale figurava il timbro del protocollo comunale con la
relativa data (il 17 ottobre 2003) ed il n. di protocollo (n. 11184). Di qui la
necessità che la Suprema corte, giudice anche del merito nella materia de qua,
faccia seguire all’errore e al giudizio rescindente anche la dovuta correzione,
nella fase rescissoria. Tale errore sarebbe decisivo considerato che, mentre la
sentenza si attarderebbe sulla data del verbale di accettazione delle
dimissioni, tale particolare sarebbe del tutto irrilevante in quanto
conterrebbe esclusivamente la data di presentazione delle dimissioni. Questa
sarebbe stata tempestiva e, in tal senso, convergerebbero anche tutti gli altri
elementi a disposizione del giudice (dal protocollo comunale alla ricevuta di
ricezione da parte dell’amministratore della società, apposta sul documento,
fino alla delibera consiliare di presa d’atto delle dimissioni, in data 20
novembre 2003).
2.1. Con il primo motivo del suo ricorso (con il quale si
duole della violazione dell’articolo 112 Cpc) il Pg della Repubblica presso la
Corte di appello di Campobasso lamenta la confusione tra eccezioni in senso
stretto, collegate al diritto disponibile della parte che, con la sua volontà,
può decidere di avvalersene e disporre, ed eccezioni in senso lato, su cui il
giudice ha il dovere di pronunciarsi e non può omettere il suo esame.
2.2. Con il secondo motivo del suo ricorso (con il quale
si duole della violazione dell’articolo 360 n. 5 Cpc e dell’omesso esame di una
prova decisiva) il Pg della Repubblica presso la Corte di appello di Campobasso
deduce l’omissione dell’esame del documento n. 8 allegato al fascicolo di primo
grado del convenuto, dal quale risulterebbe certo che la data di presentazione
delle dimissioni sarebbe stata quella, ancora utile, del 17 ottobre 2003.
3.1. Con il primo motivo del suo ricorso (con il quale si
duole della violazione dell’articolo 360 n. 5 Cpc e dell’omesso esame di una
prova decisiva della controversia) il sig. Luigi Antonio Petroni lamenta
l’errore commesso dal giudice di appello il quale si sarebbe rifiutato di
prendere in considerazione la documentazione esibita dal controricorrente, solo
perché costui si era costituito tardivamente. Nel Dpr del 1960 sarebbe prevista
la possibilità di disporre mezzi istruttori ufficiosi, in quanto finalizzati
all’accertamento della verità e nell’interesse generale del buon funzionamento
dell’organo elettivo. Di conseguenza, il giudice non avrebbe potuto ritenere
precluso, solo per questo, l’accertamento dell’avvenuta rimozione della causa
d’ incompatibilità né limitarsi a decidere in rito; ma avrebbe dovuto accertare
la tempestività delle dimissioni del dott. Bianchi. E a tanto sarebbe giunto
semplicemente ammettendo la documentazione esibita all’udienza di discussione
oppure ordinandone l’esibizione, ai sensi dell’articolo 213 Cpc, ovvero,
ancora, esaminando i documenti ritualmente esibiti, ai sensi dell’articolo 345
Cpc, in appello, in quanto indispensabili ai fini della decisione.