INCOMPATIBILITA’: DEVE ESSERE RIMOSSA ENTRO 10 GIORNI



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CREDITO D’IMPOSTA SUGLI UTILI DI SOCIETA’PARTECIPATA



































































































CORTE DI CASSAZIONE, SEZ CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE – sentenza 28 luglio 2004 n. 14199 – Pres. Criscuolo, Est. Genovese - Bianchi c. Iannacone – P.M. Gambardella (conforme). SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con ricorso al Tribunale di Isernia, il signor Benedetto Iannocone, cittadino elettore del Comune di Venafro, proponeva azione popolare, ai sensi dell’articolo 70 D.Lgs 267/00, chiedendo che fosse dichiarata l’incompatibilità, in riferimento all’articolo 63, primo comma, punto 1), D.Lgs 267 cit., del dott. Enzo Bianchi con la carica di Sindaco del Comune di Venafro alla quale era stato eletto e, per l’effetto, la decadenza dello stesso dal mandato elettorale ricoperto. L’incompatibilità (esclusa dal Consiglio comunale nella seduta del 26 giugno 2003) sarebbe derivata dalla sua presidenza del Consiglio di amministrazione della società Molise Servizi sr, partecipata dallo stesso Comune di Venafro, con una quota pari al 31% del capitale sociale, e costituita a seguito di delibera di giunta n. 242 del 2002, poi fatta propria dal Consiglio con delibera n. 27/2002, e avente ad oggetto la gestione di una residenza socio assistenziale e socio sanitaria. 2. Il Presidente del Tribunale di Isernia fissava la discussione per l’udienza del 21 novembre 2003 e, in tale data, il dott. Bianchi chiedeva la rimessione in termini per la nullità delle notifiche eseguite presso l’indirizzo di Venafro ‑ via Pubblio Ovidio n. 49 e presso la sede municipale. Quest’ultima non sarebbe mai stata portata alla conoscenza del Sindaco mentre la prima sarebbe stata consegnata alla moglie quando egli si era ‑ da qualche tempo ‑ allontanato dalla casa coniugale per una separazione di fatto, in corso di formalizzazione, e perciò avrebbe avuto conoscenza del giudizio solo tre giorni prima della data di udienza.mentre era in corso una seduta di Giunta comunale. Nel merito, eccepiva la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’articolo 69, terzo e quarto comma, D.Lgs n. 267 cit., per la presentazione delle dimissioni irrevocabili dalla carica di Presidente del Consiglio di amministrazione della società, in data 17 ottobre 2003, delle quali chiedeva all’Ufficio l’acquisizione, mediante l’esercizio di poteri istruttori ufficiosi. 3. Il Tribunale, con sentenza del 21/26 novembre 2003, dichiarava l’incompatibilità del dott. Bianchi con la carica di Sindaco del Comune di Venafro, e la decadenza del medesimo dalla stessa, atteso che la partecipazione del Comune alla società era in grado di incidere in maniera determinante nel processo formativo della volontà del sodalizio commerciale. 4. Contro tale pronuncia il dott. Bianchi proponeva appello, lamentando il mancato rilievo della nullità delle due notifiche e il mancato esercizio dei poteri istruttori ufficiosi da parte del giudice di primo grado. Affermava, inoltre, l’ammissibilità della produzione di nuovi documenti in appello, ai sensi dell’articolo 345 Cpc e, in subordine, eccepiva l’illegittimità costituzionale dell’articolo 69 D.Lgs 267 cit., nella parte in cui non subordina l’esperimento dell’azione popolare, di cui all’articolo 70, alla previa contestazione della causa di incompatibilità da parte del Consiglio comunale. Infine, contestava l’efficacia della causa di incompatibilità in questione, per l’esistenza dell’esimente di cui all’articolo 67 D.Lgs 267 cit., e chiedeva l’improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio. 4.1. Contro la stessa pronuncia, proponeva l’impugnativa, ai sensi dell’articolo 82, comma 2, Dpr 570/60, anche l’ing. Luigi Antonio Petroni, cittadino elettore del Comune di Venafro, con la quale lamentava l’erroneità della sentenza di primo grado, per non aver tenuto conto della presa d’atto del Consiglio comunale delle dimissioni del dott. Bianchi da consigliere e presidente del Consiglio di amministrazione della società Molise Servizi srl (rassegnate il 17 ottobre 2003 e ratificate il 25 ottobre 2003), e nel non aver esercitato i poteri istruttori ufficiosi, o valorizzato i documenti irritualmente prodotti, al fine di constatare la rimozione della causa d’incompatibilità, o comunque di assegnare un termine per eliminarla e dichiarare il rigetto del ricorso. Tanto più che, ai sensi del D.Lgs 267/00, la dichiarazione di decadenza del Sindaco comporta lo scioglimento del Consiglio comunale e, in relazione a tale effetto, anche la necessità dell’integrazione del contraddittorio nei confronti dei consiglieri comunali travolti dalla declaratoria di decadenza sindacale, ai sensi dell’articolo 53 D.Lgs 270/00, non riconosciuta nel corso del primo grado di giudizio. 4.2. Il sig. Benedetto Iannacone ha ribadito le proprie posizioni, sostenuto la validità delle notifiche eseguite nei confronti del sindaco, dedotto la insanabilità della decadenza maturata nel giudizio di primo grado e l’inidoneità del documento contenente la dichiarazione di dimissioni a determinare la cessazione della causa d’incompatibilità, perché non comunicato, ai sensi dell’articolo 2385 Cc, con data certa al Consiglio di Amministrazione del sodalizio, entro il termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso elettorale, come stabilito dall’articolo 69, terzo comma, D.Lgs 267 citato. 5. Con la sentenza impugnata in questa sede, la Corte d’ appello di Campobasso, dichiarata la manifesta infondatezza delle eccezioni di illegittimità costituzionale, ha respinto tutti gli appelli e condannato gli appellanti alla rifusione, in solido, delle spese processuali. 5.1. Esaminate le varie questioni sottoposte, la Corte di merito ha stabilito che: a) la notifica eseguita dall’ufficiale giudiziario presso l’abitazione di via Publio Ovidio n. 49, «mediante consegna fatta a mani della moglie t.q. c. e C.», ai sensi dell’articolo 139, comma 2, avrebbe soddisfatto tutte le condizioni formali (il termine e la procedura) mentre, di contro, il dott. Bianchi non avrebbe dimostrato la fondatezza dell’eccezione di nullità della notificazione, né provato i fatti in grado di smentire le circostanze risultanti dalla relata di notifica, ed in particolare quelle relative al luogo di residenza del destinatario e di convivenza della moglie consegnataria; b) tra i contraddittori necessari nel giudizio relativo alla eleggibilità del sindaco non rientrerebbero anche i consiglieri comunali, né tale limitazione si porrebbe in contrasto con gli articoli 3, 24 e 51 della Costituzione; c) non sarebbe idonea a formare oggetto di giudizio incidentale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 70 D.Lgs 267 cit., nella parte in cui non subordina l’esperimento dell’azione popolare alla preventiva contestazione della causa di incompatibilità da parte del Consiglio comunale, atteso che la disposizione avrebbe recepito i principi fissati dalla sentenza 160/97 della Corte costituzionale e consentirebbe di eliminare la situazione di incompatibilità fino al decimo giorno successivo alla notificazione del ricorso introduttivo, nel quale si sostanzierebbe la contestazione dell’eletto, con un termine di legge non necessitante di una ulteriore contestazione e assegnazione da parte del giudice; d) l’articolo 82 del Dpr 570/60, dettato in materia di procedura, andrebbe interpretato nel senso che, se esso non preclude al convenuto, nel giudizio elettorale, le difese in ordine ai fatti allegati dall’attore, impedisce allo stesso, decorsi quindici giorni dalla notificazione del ricorso, la prospettazione di fatti estintivi, quale sarebbe quello dell’avvenuta rimozione della causa d’incompatibilità mediante dimissioni dalla carica di componente (e presidente) del Consiglio di amministrazione della società Molise servizi srl; e) in ogni caso, il dott. Bianchi non avrebbe dato la prova dell’anteriorità delle proprie dimissioni alla data di scadenza del termine perentorio di dieci giorni dalla notifica del ricorso elettorale; f) infine, e nel merito, nel caso esaminato, con riferimento ad una società costituita fra il Comune (con quota del 31%), una Pia Unione (con quota del 20%) e una società commerciale (la Molisan Service srl, con quota del 49%), per la realizzazione e gestione di residenze socio assistenziali, la prestazione di servizi a favore dei minori, degli anziani ed infermi, anche con assistenza domiciliare, promozione di soggiorni climatici e servizi residenziali, sussisterebbe la denunciata incompatibilità in ragione dei poteri di vigilanza e controllo attribuiti al Sindaco dall’articolo 26 della legge regionale del 1/2000. Né, nel caso di specie, potrebbe operare l’esimente di cui all’articolo 67 del D.Lgs 267, atteso che questa non potrebbe trovare luogo che in caso di previsione legislativa, statutaria o regolamentare. 6. Contro tale sentenza sono state proposte distinti ricorsi per cassazione: dal dott. Enzo Bianchi, affidato a due motivi; dal Pg presso la Corte di appello di Campobasso, forte di due mezzi; dal signor Luigi Antonio Petroni, articolato in cinque motivi, alcuni dei quali suddivisi, in più profili. Contro tali ricorsi resiste il sig. B benedetto Iannacone, con altrettanti controricorsi. MOTIVI DELLA DECISIONE 1.1. Con il primo motivo del suo ricorso (con il quale si duole della violazione dell’articolo 112 Cpc. e di un error in procedendo) il dott. Bianchi deduce un errore commesso dal giudice di appello il quale, confondendo fra eccezione in senso stretto e in senso lato, avrebbe escluso l’indagine sulle dimissioni del Sindaco dal Consiglio di amministrazione della società Molise Servizi Srl, partecipata dallo stesso Comune di Venafro, perché tardivamente eccepita dall’interessato. In tal modo, ritenendo preclusa l’eccezione, il collegio avrebbe attribuito alla parte un potere dispositivo sugli effetti delle dimissioni che non aveva né poteva avere in ragione dei rilevanti connotati sovraindividuali e pubblicistici dell’istituto. 1.2. Con il secondo motivo del suo ricorso (con il quale si duole della violazione dell’articolo 360 n. 5 Cpc e del difetto di motivazione ed omesso esame di una prova decisiva) il dott. Bianchi lamenta il fatto che, avendo poi il giudice preso in considerazione la prova sulla tempestività delle dimissioni del dott. Bianchi, egli abbia trascurato un documento allegato (la copia fotostatica della lettera di dimissioni presentata alla società) sulla quale figurava il timbro del protocollo comunale con la relativa data (il 17 ottobre 2003) ed il n. di protocollo (n. 11184). Di qui la necessità che la Suprema corte, giudice anche del merito nella materia de qua, faccia seguire all’errore e al giudizio rescindente anche la dovuta correzione, nella fase rescissoria. Tale errore sarebbe decisivo considerato che, mentre la sentenza si attarderebbe sulla data del verbale di accettazione delle dimissioni, tale particolare sarebbe del tutto irrilevante in quanto conterrebbe esclusivamente la data di presentazione delle dimissioni. Questa sarebbe stata tempestiva e, in tal senso, convergerebbero anche tutti gli altri elementi a disposizione del giudice (dal protocollo comunale alla ricevuta di ricezione da parte dell’amministratore della società, apposta sul documento, fino alla delibera consiliare di presa d’atto delle dimissioni, in data 20 novembre 2003). 2.1. Con il primo motivo del suo ricorso (con il quale si duole della violazione dell’articolo 112 Cpc) il Pg della Repubblica presso la Corte di appello di Campobasso lamenta la confusione tra eccezioni in senso stretto, collegate al diritto disponibile della parte che, con la sua volontà, può decidere di avvalersene e disporre, ed eccezioni in senso lato, su cui il giudice ha il dovere di pronunciarsi e non può omettere il suo esame. 2.2. Con il secondo motivo del suo ricorso (con il quale si duole della violazione dell’articolo 360 n. 5 Cpc e dell’omesso esame di una prova decisiva) il Pg della Repubblica presso la Corte di appello di Campobasso deduce l’omissione dell’esame del documento n. 8 allegato al fascicolo di primo grado del convenuto, dal quale risulterebbe certo che la data di presentazione delle dimissioni sarebbe stata quella, ancora utile, del 17 ottobre 2003. 3.1. Con il primo motivo del suo ricorso (con il quale si duole della violazione dell’articolo 360 n. 5 Cpc e dell’omesso esame di una prova decisiva della controversia) il sig. Luigi Antonio Petroni lamenta l’errore commesso dal giudice di appello il quale si sarebbe rifiutato di prendere in considerazione la documentazione esibita dal controricorrente, solo perché costui si era costituito tardivamente. Nel Dpr del 1960 sarebbe prevista la possibilità di disporre mezzi istruttori ufficiosi, in quanto finalizzati all’accertamento della verità e nell’interesse generale del buon funzionamento dell’organo elettivo. Di conseguenza, il giudice non avrebbe potuto ritenere precluso, solo per questo, l’accertamento dell’avvenuta rimozione della causa d’ incompatibilità né limitarsi a decidere in rito; ma avrebbe dovuto accertare la tempestività delle dimissioni del dott. Bianchi. E a tanto sarebbe giunto semplicemente ammettendo la documentazione esibita all’udienza di discussione oppure ordinandone l’esibizione, ai sensi dell’articolo 213 Cpc, ovvero, ancora, esaminando i documenti ritualmente esibiti, ai sensi dell’articolo 345 Cpc, in appello, in quanto indispensabili ai fini della decisione.