INDAGINI SU SUBFORNITURE PER VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA



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Parametri obiettivi 2010-2012



































































































N N. 00188/2010 REG.DEC. N. 03799/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente   DECISIONE Sul ricorso numero di registro generale 3799 del 2009, proposto da: Consip Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; contro Energy Service Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Pietro Adami, Silvio Bozzi, con domicilio eletto presso & Associati Studio Legale Recchia in Roma, corso Trieste, 88; per la revocazione della sentenza del CONSIGLIO DI STATO :Sezione VI n. 01417/2009,   Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;   Viste le memorie difensive;   Visti tutti gli atti della causa;   Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Bozzi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO Con la sentenza censurata in revocazione la Sezione ha accolto l’appello proposto dalla soc. Energy Service S.r.l per l’annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Roma, n. 3180 del 2008, depositata in data 15 aprile 2008, con cui è stato respinto il ricorso iscritto al n. 10085 del 2007. La vicenda processuale può essere sintetizzata nei seguenti termini: la soc. Energy Service s.r.l aveva partecipato alla gara di appalto indetta dalla Consip S.p.A. avente ad oggetto la stipula di una convenzione per la fornitura del servizio di energia e dei servizi connessi in favore delle Pubbliche Amministrazioni, anche ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. 26 agosto 1993, n. 412; aveva presentato offerte in relazione ai lotti numm. 1, 2, 3, 4, 7 ed 8 e tutte le offerte presentate erano risultate essere quelle economicamente più vantaggiose. Con nota in data 27 ottobre 2006, la Commissione di gara aveva rilevato il carattere anomalmente basso delle offerte presentate dalla società predetta (comma 4 dell’art. 19, d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358) e aveva chiesto puntuali giustificazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta economica. In particolare, la Commissione aveva richiesto alla Energy Service di produrre giustificazioni (e la relativa documentazione a supporto, ivi compresi i contratti con i propri fornitori) in relazione ai costi di approvvigionamento del gasolio tradizionale e del gasolio ecologico. Dopo una fitta corrispondenza, e dopo che la soc. Energy Service s.r.l aveva provveduto a chiarire che le “riduzioni di costo” discendevano dalle favorevoli condizioni di acquisto dei combustibili da parte dei propri fornitori (in specie: da parte della soc. Petrolvilla & Bortolotti S.p.A., nonché da parte della soc. Trentino Energia S.r.l.), la Commissione riteneva di chiedere chiarimenti anche con riferimento a tali aspetti (elementi di ulteriore e maggiore dettaglio in relazione alle condizioni di fornitura dei combustibili da parte delle due richiamate società). Con successiva nota in data 21 dicembre 2006, l’ odierna intimata in revocazione aveva riscontrato in modo parziale le richieste della Commissione di gara, significando – tuttavia – che un integrale riscontro alle richieste formulate esulava dalla propria disponibilità, postulando che i propri fornitori acconsentissero all’integrale divulgazione dei dati relativi alle proprie relazioni commerciali con soggetti ‘quarti’, anche sui mercati internazionali (e che le controparti contrattuali dei propri fornitori acconsentissero a propria volta a tale divulgazione). Si richiedeva quindi un pronunciamento dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Venivano in proposito resi due distinti pareri; con il secondo di essi, l’Autorità sposava una tesi maggiormente coincidente con quella dell’amministrazione aggiudicatrice: la disciplina applicabile al caso di specie (in particolare: art. 19 del d.lgs. 358 del 1992) imponeva che, in sede di valutazione delle giustificazioni relative ad offerte anomale, l’Amministrazione fosse posta in grado di formulare il proprio giudizio involgendo in modo effettivo ed a largo spettro ogni elemento dell’offerta. In particolare, nell’esame relativo al se l’offerta formulata abbia potuto giovarsi di condizioni particolarmente favorevoli, graverebbe sul privato l’onere di fornire ogni prova al riguardo, senza tendenziali limitazioni relative alla struttura dei costi dei propri fornitori e non risultando ammissibili giustificazioni basate sull’argomento della rinuncia all’utile o su un utile estremamente esiguo. Con nota in data 10 maggio 2007, la Commissione rivolgeva alla Energy Service un’ulteriore richiesta di chiarimenti (prendendo al contempo atto della rinuncia da parte di questa alle offerte relative ai lotti numeri 1, 7 ed 8). Nell’occasione, la Commissione rappresentava che gli atti e le informazioni inviate non risultassero ancora sufficienti a concludere in modo favorevole l’analisi delle giustificazioni relative all’offerta di gara e che a tal fine restava necessario acquisire i contratti di approvvigionamento conclusi dalla soc. Petrolvilla & Bortolotti con i propri fornitori. Con ulteriore nota di riscontro in data 16 maggio 2007, la Energy Service aveva riferito che il proprio fornitore non si era dichiarato disposto a trasmettere i dati relativi alle proprie fonti di approvvigionamento con fornitori esteri, in tal modo ponendo la società offerente nell’impossibilità di fornire i dati medesimi. Nell’occasione, essa aveva sottolineato comunque che (anche a prescindere dal contenuto puntuale dei rapporti contrattuali intercorrenti fra soc. Petrolvilla & Bortolotti ed i propri fornitori), la circostanza non risultasse dirimente al fine di risolvere il dubbio circa la complessiva attendibilità economica dell’offerta. Ed infatti, in considerazione dei rilevanti margini di utile che l’offerta formulata avrebbe garantito, l’offerente sarebbe stata comunque in grado di coprire in modo più che adeguato i propri costi anche laddove i carburanti acquisiti dalla soc. Petrolvilla & Bortolotti (i quali, oltretutto, non rappresentavano una quota preponderante sul totale della fornitura) fossero stati comperati a normali condizioni di mercato. Con il provvedimento in data 26 luglio 2007 (adottato in conformità alla proposta della Commissione) la Consip comunicava di aver ritenuto non adeguate le giustificazioni fornite dalla soc. Energy Service e di averne conseguentemente disposto l’esclusione dalla gara di che trattasi. Peraltro, la Consip aveva comunicato,di avere individuato comunque (‘ad abundantiam’, come è dato leggere nel testo del provvedimento) ulteriori elementi relativi alla struttura dei costi dell’offerta presentata dalla società predetta, i quali avrebbero comunque giustificato la sua esclusione dalla gara, con particolare riguardo: a) all’ammontare incongruo dei costi della logistica; b) alla ‘prova di forza’ relativa ai dati posti a supporto dell’offerta, svolta alla luce del d.lgs. 192 del 2005; c) all’indagine relativa ai ‘gradi giorno’, determinati in base al d.P.R. 412 del 1993; d) alle complessive ‘......